臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,198,20100310,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第198號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3091號中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第 10799號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告乙○○前有販賣毒品前科，素行不佳。其於民國98年4月12 日晚間10時許，在臺中市○○○路及忠明路口，向真實姓名年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，購買第1級毒品海洛因1.7公克，另以3000元購買第2級毒品甲基安非他命0.45公克，原欲供己施用，嗣因其施用毒品之費用龐大，乃萌生販賣第1 級毒品海洛因予他人以賺取價差之意圖，乃於同日晚間或翌（13）日凌晨某時，在其友人莊文魁位在南投縣南投市○鄉路250巷55弄47號之住處2樓房間內，先以經研磨過之糖粉稀釋海洛因後，再以電子磅秤、夾鏈袋分裝第１級毒品海洛因為14包後，欲以每包1000元之價格販賣而持有之。

嗣於97年４月13日上午11時25分許，為警持臺灣南投地方法院核發之98年審聲搜字第 223號搜索票，進入上址搜索，經警徵得乙○○同意搜索後，當場扣得第1級毒品海洛因13包（另1包無毒品成分）、第 2級毒品甲基安非他命5包、糖粉2包、吸食器及玻璃球吸食器各1組、施用過之注射針筒1支、電子秤1臺、塑膠分裝鏟子2支、分裝塑膠袋47只。

因認為被告乙○○涉嫌毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪云云。

二、本件經原審審理結果，認為不能證明被告有意圖販賣而持有第1級毒品之犯行，因而為不受理之判決。

三、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：㈠被告於歷次警詢及偵訊時均供承：伊遭員警查獲時所扣得的毒品是於查獲前1日(民國98 年4月12日)22時許，在臺中市○○○路與忠明路口，以1萬2000元向綽號阿成之成年男子購買的，1包重量約1.7公克，買完後返回南投縣南投市○鄉路之友人居所，以已研磨好之糖粉稀釋後過磅分裝，原來均欲供己施用，施用幾包後，因入不敷出，才擬販賣海洛因以便再去購買海洛因供己施用，原先打算於98年４月13日中午過後，如有不特定人要向伊購買則要以每包1000元之價格販售等語，佐以被告於檢察官訊問其對於涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪是否認罪時，復供稱：伊只是這樣想，但尚未開始販賣，也算意圖販賣而持有第一級毒品嗎等語以觀，是被告原先雖係基於施用之意圖購入海洛因，惟因渠施用量過大，造成入不敷出，於施用數包後即起意販賣，其原先施用之主觀意圖已變更為販賣意圖乙情，應堪認定。

㈡稽諸上情，足見被告於審理時否認犯行，辯稱：伊未曾想過要販賣海洛因，係因遭警查獲時，警察說被扣到14包海洛因，若說是要自己施用，沒有人會相信，若改稱是要販賣但還沒賣出去，就可以直接以施用毒品罪嫌移送，伊才會稱是要販賣云云，顯係事後卸責之詞，渠空言翻異，不足採信。

㈢是原審於判決書第４頁中，論述被告之供述內容前後不一，已難以盡信等詞，似有誤會。

㈣本件被告於警詢及偵訊時既已自白，係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因乙情，復有偵查及審理中之各項物證、書證及人證足資補強佐證，堪信被告偵查中之自白係屬事實，則原審判決被告被訴「意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪」公訴不受理，即有不當。

四、按意圖販賣而持有第一級毒品罪之所謂「意圖」須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之(參閱最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨)，經查本件被告在警訊中稱：以 12000元買來的海洛因，用警方扣留研磨好之糖粉稀釋，並過磅分裝，準備在98年４月13日中午過後，有不特定人要購買時，要以每包1000元犯售的。

在偵查中稱：我向阿成買一包海洛因：：：4月12日晚上或4月13日凌晨在查獲地點用糖粉稀釋海洛因，因為買的純度比較高，扣案研磨好的糖粉，在查獲地用打火機和塑膠袋以手研磨，因為當時施用的量比較大，月入不夠，所以想出售毒品，但僅出於還在想。

上開供詞是否足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，抑僅為單純之想法，原判決疏未查明，遽認被告無意圖販賣而持有第一級毒品，尚有未洽，公訴人之上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院調查後，重為妥適之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 胡 森 田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 禎 祥
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日