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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第224號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人己○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第156號中華民國98年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟仍於民國92年底某日，在臺中市○○路之「麗都KTV 」外面，以新臺幣26萬元價格，向吳東皇（已於93年11月15日死亡）購買具殺傷力之黑色義大利BERETTA 廠92DS型之制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，即附表編號01號所示手槍）及制式子彈50顆（乙○○於不詳時間，在臺中市大坑地區試射22顆，僅餘28顆），而非法持有之。
乙○○於97年5 月15或16日21時許，在臺中市○○區○○路口旁之泡沫紅茶店，與戊○○發生口角爭執後，旋返回其位於臺中市○區○○街16號1 樓住處。
惟戊○○仍心生不滿，帶同其他姓名、年籍不詳之男子共6、7 人至乙○○上開住處，將乙○○強行帶至臺中市○區○○路226 巷33號屋內，以鐵棒及球棒毆打乙○○之頭、手、腳及身體等後（戊○○涉嫌傷害部分未經告訴，妨害自由部分未經偵辦），撥打電話通知乙○○之女性友人「詩曼」帶離現場。
乙○○心有不甘，明知戊○○並未居住在臺中市○區○○路226 巷33號屋內，僅偶爾至該處泡茶，為洩憤及逼使戊○○出面談判，竟於同年5 月18日13時30分許，另行基於恐嚇危害安全之犯意，以加害生命及身體之事，持附表編號01號所示手槍，裝填至少7 顆制式子彈，搭乘車號不詳之計程車抵達臺中市○區○○路與中華西路路口，下車步行進入該巷，惟因乙○○不知其在何屋內遭毆打，誤認該巷29號1 樓丁○○住處為戊○○之前開處所，竟手持附表編號01號所示手槍，朝該處鐵門擊發7 槍，留有7 處彈孔（自地面起算高度各為78、56、88、107 、97、71、85公分），彈頭貫穿鐵門，並在屋內留下多處彈著痕跡，彈殼7 顆則散落屋外，致生危害於他人之安全（毀損部分未據告訴）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件被告及辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告乙○○於本院坦承上揭事實不諱，經核與證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時證述，及證人丙○○、臺中市警察局第一分局採證人員黃豊亨於原審審理時證述情節相符（見警卷第6至8頁，偵卷㈠第100至101頁，原審卷第96至98、163、167、168頁），並有臺中市警察局第一分局槍枝初步檢視報告表、通訊監察譯文及內政部警政署刑事警察局97年7月1日刑鑑字第0970077019號槍彈鑑定書、98年1月19 日刑鑑字第0980008829號函及採證照片14張在卷可稽（見警卷第24至29頁，原審卷第29至33、44至55、62、75至81頁），復有附表編號01、03號所示等物扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
而扣案如附表編號01、03號所示槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果詳如附表編號01、03號備註欄所示，有內政部警政署97年9月17日刑鑑字第0970122169號鑑定書在卷可稽，堪認上開槍、彈均具有殺傷力無訛。
綜上，本件事證明確，被告乙○○犯行，堪予認定。
三、核被告未經許可，持有附表編號01號所示手槍之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪；
其持有如附表編號03號所示子彈之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪；
其持槍對被害人丁○○住處開槍行為，係犯刑法第305條之恐嚇危安罪。
公訴意旨認被告乙○○開槍恐嚇丁○○犯行部分，應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌處斷，容有誤會（詳如後述），然本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，爰依據刑事訴訟法第300條之規定，就起訴之犯罪事實，變更法條為刑法第305條之恐嚇危害安全罪（最高法院95年度台上字第5208號、96年度台上字第2439號判決意旨參照）。
被告以一持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有手槍罪論處。
被告對被害人丁○○住處鐵門開7槍，係基於同一恐嚇危安犯意下之接續多次行為，僅侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。
次按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。
若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；
如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度2810、2852、3038號判決可資參照）。
被告於92年年底某日起，即持有槍彈，因遭案外人戊○○不法侵害，為洩憤及逼使戊○○出面談判，始另行起意開槍示威。
是被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪與恐嚇危安罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第7款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第164條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告乙○○持有附表編號01、03號所示槍彈，屬於高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，無故持有上開槍彈，時間長達5年餘，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，及持槍作為恐嚇危害他人身體、生命之工具，侵害個人法益情形嚴重，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並諭知所處併科罰金，如易服勞役之折算標準，併定其應執行刑及就扣案如附表編號01、03號所示之制式手槍1枝及制式子彈15顆，依法宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。
五、公訴意旨雖以被告乙○○前揭持槍至被害人丁○○住處開槍之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
上訴意旨併以：Ⅰ被告如僅係恐嚇云云，應無先敲擊鐵捲門要門後之人前來開門之舉；
Ⅱ被告與其所欲槍擊處之居住者戊○○（綽號「愛哭仔」）前於97年5月間發生仇隙，是被告於日間13時30分許，可預見該處鐵門後為住居人日間起居活動之客廳，有人員作起居泡茶、看電視、午睡等活動在其間，竟以威力強大之制式手槍及子彈，足以貫穿鐵捲門後仍具殺傷力之射擊威力，以上下水平2層朝門中間水平7發連續橫面射擊，而非刻意朝天花板或門角落射擊，亦非單發射擊或單點射擊，則彈著點將遍佈門後客廳，且可擊中住居人之人體行、坐、臥時之要害，對於門後之人遭射中要害諸如頭部、胸部、腹部均有所預見，仍不違反其本意之殺人未必故意，顯而可見。
Ⅲ被告於審理中自承：其槍擊時不能確認門後有無人前來應門，亦不能確認門後有無躲人等語。
又被告於原審自承：「（問：你搭計程車進入案發之巷子裡面之後，發生何事？）我從民權路與向上路口攔計程車，進入民族路巷子口之前，我叫計程車司機先在巷子口等我，我說我去拿一下東西就回來，我在門口外面叫了幾聲『愛哭』『愛哭』，沒有人回應，我就開了7、8槍之後，時間不到幾秒鐘的時間，就離開。」
等語，顯然被告並無給予屋內人員反應、應門之時間。
而來應門者緊身於門後，彈著點必為緊貼鐵捲門之後，以該制式手槍及制式子彈之威力，射擊人體之高度如屋外鐵捲門之彈著點位置方面，第一顆至第七顆子彈彈著點位置離地高度，分別為78、56、88、107、97、71、85公分（約分為上下水平2層），如中彈之位置應為人體之胸腹部，而中彈後人體之高度必為彎腰抱腹等，被告之連續射擊7發，如本案被害人丁○○實際上當時真係立於鐵捲門後正透過鐵門之訪客探視孔察看來敲鐵捲門者為何人時，已足致命無疑。
Ⅳ該鐵捲門後為客廳，平時起居泡茶或看電視必為坐下之高度，被告亦自承：其主觀上欲槍擊之戊○○住居所為客廳，之前已經去過，裡面有1組木質椅子、泡茶桌及電視，並無裝潢等語，而實際上本案之槍擊地為被害人丁○○位於民族路226巷29號之1，雖有裝潢，然僅為木板隔間，且本案槍擊時間為97年5月18日13時30分許，被害人丁○○係在木板隔間之客廳後房間躺下午睡，苟非客廳之冰箱擋住子彈，實際上該制式手槍、制式子彈之威力，便會貫穿木板隔間而射中被害人頭部等語。
然查：㈠按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。
「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；
「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。
二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；
後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背（最高法院95年度台上字第2795號、第3887號判決參照）。
㈡被告就本件開槍動機於警詢供稱：「因為被戊○○帶人毆打成傷，所以我到他家開槍示威，要跟他洩氣。」
「（問：你為何持槍朝臺中市○○路226巷29號屋內開槍？）答：因為我被戊○○帶人將我壓制該巷屋內毆打，我以為是被他們押到該址屋內毆打的，所以我才對屋內開槍。
．．據我所知，那是戊○○的舊家，他沒有住那裡」等語（見警卷第2頁）；
再於檢察官偵訊時供稱：我到那邊開槍，是要逼戊○○出面跟我談判等語（見偵卷㈠第8頁）；
另於原審審理時供稱：我確實有到丁○○住處開槍，但我不認識丁○○，也不知道那是丁○○住處，我是前2天被戊○○押到臺中市○○路226巷之住處毆打，所以才到該處開槍示威，我到該處後先敲門，認為裡面沒有人才決定開槍示威等語（見原審卷第65頁），經核與證人丁○○分別於原審證稱：不認識被告，戊○○是我鄰居，臺中市○區○○路226巷33號在戊○○之父親過世後，就沒有人住，戊○○只是平常會來這裡泡茶，沒有住在該處等語（見原審卷第96頁）；
另於警詢時所證，伊未與人發生恩怨，住處鐵門遭槍擊原因可能是歹徒找錯報復對象所致等語（警詢卷第8頁）相符。
㈢依前所述，案外人戊○○之父於過世前居住在臺中市○區○○路226巷33號房屋，證人戊○○平日僅偶爾至該處泡茶，並未居住在該處。
被告乙○○係因遭案外人戊○○帶至該屋內毆打，為洩憤及逼使戊○○與其談判，因而欲開槍恐嚇等情。
被告與證人丁○○素不相識，其於97年5月18日13時30分許，持附表編號01號所示制式手槍，至證人丁○○位於臺中市○區○○路29號住處開槍，顯係誤會該巷29號房屋即屬案外人戊○○之舊家，其無殺害丁○○之動機與犯意應無疑義。
復次，戊○○於平日既僅偶爾至該處泡茶，案發當日被告誤認之處所復大門深瑣，被告在大叫戊○○綽號「愛哭仔」數聲，未見回應後而開槍，就事理言之，應係認為該屋無人在內，因而朝證人丁○○住處之鐵捲門開槍，是其是否有殺人犯意亦有疑義。
㈣依現場照片所示，屋外鐵門之彈著點位置方面，第一顆至第七顆子彈彈著點位置離地高度，分別為78、56、88、107、97、71、85公分；
室內左側牆壁第一彈著點位置離地高度為86公分，室內左側牆壁第二彈著點位置離地高度為55公分，室內左側牆壁第三彈著點位置離地高度為78公分，室內塑膠椅彈著點位置離地高度為88公分，房間外木板牆彈著點位置離地高度為44公分，室內左側木桌彈著點位置離地高度108公分，室內冰箱彈著點位置離地高度70公分，有現場照片在卷（見原審卷第104至120頁）。
而被告乙○○身高175公分，肩膀高度146公分，手肘平舉高度為107公分之事實，亦據原審法院當庭勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷（見原審卷164頁）。
是被害人丁○○住處外鐵捲門之彈著點高度為56至107公分不等，而屋內牆壁、塑膠椅、木板牆及冰箱之彈著點高度為44至108公分不等，均未高於被告乙○○之肩膀高度146公分，且約略等同於手肘高度。
可見被告乙○○手持附表編號01號所示制式手槍，係以由上往下之方式，向被害人丁○○住處鐵捲門槍擊7槍甚明。
而人體重要器官多位於腰部以上，被告乙○○既以由上往下方式對被害人丁○○住處鐵捲門開槍，自難以認定被告乙○○係基於殺害屋內不特定人之直接或間接故意，而朝鐵捲門開槍。
又被告乙○○隔著鐵捲門開槍，自無法得知屋內相關人等之活動情形，亦無法瞄準或針對人體重要部位射擊，是本院實難僅以被告乙○○有開槍之行為，即認其有殺人之直接或間接故意。
㈤至於被告乙○○分別於偵訊及原審時供稱：「當時該住處鐵門有拉下來，子彈會貫穿鐵門進入住處裡面」「（問：你持槍朝臺中市○○路226巷29號的民宅開槍，民宅內有人，你開槍，知否會打死住處內的人？）答：民宅裡面有人，我知道朝民宅開槍會打死人」等語（見偵卷㈠第9頁）；
「我不能看穿鐵門裡面的擺設，不知道屋內的格局及裝潢材料，也不能確認是否有人要出來應門及鐵門後有無躲人」等語（見原審卷第166頁），惟此究屬被告於事後知悉誤認對象，就一般事理所為之供述，依其所述，被告既自認案外人戊○○並未在該屋內，且不知該屋為證人丁○○住處，始對該屋鐵捲門開槍射擊，可見被告乙○○應未預見其對鐵捲門開槍可能致使屋內之人遭槍擊，是被告乙○○此部分供述，尚難採為不利之認定，併此說明。
六、按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。
又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院76年度台上字第4986號、30年上字第482號、30年上字第1831號等判例所持一貫見解，不難明瞭。
綜上所述，本件公訴人所憑之證據，就被告是否確有殺人故意之存在，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負殺人未遂罪責，被告之殺人未遂犯行尚屬不能証明。
原審以不能證明被告犯殺人未遂罪，而為無罪之認定（變更起訴法條為恐嚇罪），經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告殺人未遂罪予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附表：
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│編號│ 品 名 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 01 │黑色手槍│1 枝（含彈匣1 │送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制│
│ │ │個） │式半自動手槍，為義大利BERETTA 廠92DS型，槍號為G42828Z │
│ │ │ │，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑│
│ │ │ │制式子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼────┼───────┼───────────────────────────┤
│ 02 │銀色手槍│1 枝（含彈匣1 │送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認徑口徑9mm 制│
│ │ │個） │式半自動手槍，為義大利BERETTA 廠92FS型，槍號遭磨滅，經│
│ │ │ │以電解腐蝕法重現結果，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線│
│ │ │ │，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力│
│ │ │ │。 │
├──┼────┼───────┼───────────────────────────┤
│ 03 │子彈 │21顆（見警卷第│㈠送鑑子彈叁拾貳顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣壹拾壹│
│ │ │15頁下方照片，│ 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。 │
│ │ │其中6 顆已於鑑│㈡被告乙○○於本院供稱：向吳東皇購買附表編號01號所示手│
│ │ │驗時試射） │ 槍所附之50顆子彈，其中22顆已於臺中市大坑山區試射，另│
├──┼────┼───────┤ 7 顆則於97年5 月18日13時30分許，朝臺中市○區○○路22│
│ 04 │子彈 │11顆（見警卷第│ 6 巷29號1 樓之住宅鐵門擊發，所餘21顆子彈，即為警方於│
│ │ │15頁上方照片，│ 97年8 月6 日在臺中市南屯區○○○街433 號4 樓之1 查獲│
│ │ │其中5 顆已於鑑│ 之附表編號01號手槍彈匣內之11顆子彈及香菸盒內之子彈10│
│ │ │驗時試射） │ 顆。（《提示扣案之子彈21顆及彈殼11顆》，其中有哪11顆│
│ │ │ │ 是司佳韋交給你的？）未經試射的21顆子彈中，其中較新的│
│ │ │ │ 6 顆子彈是司佳韋交給我的，另外5 顆較新的子彈已經於警│
│ │ │ │ 方鑑定時試射等語甚詳（見本院卷第252 頁）。如此觀之，│
│ │ │ │ 被告乙○○向吳東皇購買附表編號01號所示制式手槍時所附│
│ │ │ │ 之50顆子彈，已於不詳時間，在臺中市大坑地區試射22顆，│
│ │ │ │ 並於97年5 月18日朝丁○○住處鐵捲門擊發7 顆，所餘21顆│
│ │ │ │ 制式子彈，其中11顆放置在附表編號01號所示制式手槍之彈│
│ │ │ │ 匣內，另10顆放在香菸盒內，其中內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ │ 於鑑驗時，已試射6 顆，尚餘15顆，共計21顆（如附表編號│
│ │ │ │ 03號所示）。另附表編號04號所示子彈11顆，則係放置在附│
│ │ │ │ 表編號02號所示制式手槍之彈匣內，其中內政部警政署刑事│
│ │ │ │ 警察局於鑑驗時，已試射5 顆，尚餘6 顆，共計11顆（如附│
│ │ │ │ 表編號11號所示），併此說明。 │
└──┴────┴───────┴───────────────────────────┘
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