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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第236號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴緝字第381號中華民國98年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵緝字第617號；
移送併辦案號：同檢察署92年度偵緝字第702號、93年度偵字第18657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○為德法國際有限公司（址設臺中縣太平市○○路67號1樓，下稱德法公司）之負責人，明知其本身或德法公司並無依約支付貨款之真意，竟自民國（下同）91年4月29日起至同年8月間止，基於意圖為自己不法所有之犯意，陸續於附表所示之時間，以附表「犯罪情節」所載之訛騙方式，向附表被害人詐騙財物（詳如附表所示），並恃此詐欺所得之處分獲利維生，以之為常業。
二、案經附表所示之被害人訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
本件後述供朮證據及非供述證據，其性質屬傳聞證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。
當事人已知上述傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是後述證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌以之作為本案之證據亦屬適當，是後述證據自具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）迭於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱。
復有德法公司之有限公司變更登記表（附於發查字第4338號偵查卷）、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資料（附於偵緝字第617號偵查卷）、公司基本資料查詢（附於他字第3272號偵查卷）、經濟部中部辦公室書函所附之德法公司設立相關資料（附於他字第1251號偵查卷）、臺灣土地銀行太平分行函暨附件（含支票存款往來約定書暨拒絕往來戶明細表、退票明細表）（附於原審92年度訴字第1666號刑事案卷）、臺灣銀行大里分行函暨附件（德法公司支票存款帳號000000000000號退票紀錄明細及自91年1月1日起至91年12月31日止交易明細）、聯信商業銀行函暨附件（客戶乙○○之帳號00000000000000號之退票紀錄明細及91年1月1日起至12月31日止之交易明細資料）、台新國際商業銀行函暨附件（客戶乙○○之支存帳戶00000000000000號自91年1月1日起至91年12月31日止之資金往來明細及退票紀錄）、如附表被害人公司之公司基本資料查詢（以上附於原審93年度訴緝字第299號刑事案卷）。
又查：㈠附表編號一部分另有以下證據：⒈被害人和椿科技股份有限公司（下稱和椿公司）之具狀指訴及該公司業務員即證人卓宏明於警詢時所為與附表編號一相符之證述（證人卓宏明於偵查中及原審93年度訴緝字第299號刑事案件之言詞陳述，均因未經具結，無證據能力，不採為本案之證據）。
⒉德法有限公司訂貨單、被害人和椿公司之交貨明細即新竹貨運簽收憑據、收款明細（含收款資料表、客戶請款查詢、收票資料）、如附表編號一「支票明細」①之支票暨退票理由單（以上附於發查字第4072號偵查卷）。
㈡附表編號二部分另有以下證據：⒈被害人大仰企業有限公司（下稱大仰公司）負責人楊進鎮於偵查中檢察事務官訊問時之指訴（告訴代理人楊進鎮於檢察官訊問時及原審93年度訴緝字第299號刑事案件之言詞陳述因未經具結，無證據能力，不採為本案之證據）。
⒉德法公司訂貨單、大仰公司交貨單、交貨單、新竹貨運寄送憑證、如附表編號二「支票明細」欄所示支票1紙暨退票理由單（以上附於他字第3272號偵查卷）、如附表編號二「支票明細」欄所示支票帳戶之開戶申請書暨往來明細資料（附於他字第2037號偵查卷）。
㈢附表編號三部分另有以下證據：⒈被害人光奕企業有限公司（下稱光奕公司）具狀指訴及該公司業務員即證人蕭盟加及告訴代理人葉耀中於警詢時所為與附表編號三相符之證述（告訴代理人葉耀中、蕭盟加於偵查中及告訴代理人黃佑民於原審93年度訴緝字第299號刑事案件中之言詞陳述，均因未經具結，無證據能力，不採為本案之證據）。
⒉收款明細單、應收帳款對帳單明細、發票、如附表編號三「支票明細」欄之支票暨退票理由單、查訪德法公司之照片、銷貨明細表、第二類票據信用資料查覆單（以上附於發查字第3953號偵查卷）。
㈣附表編號四部分另有以下證據：⒈被害人美瑞德有限公司（下稱美瑞德公司）具狀指訴及該公司負責人林宗於警詢時之證述（告訴代理人林宗於偵查中及原審93年度訴緝字第299號刑事案件之言詞陳述，均因未經具結，無證據能力，不採為本案之證據）。
⒉美瑞德公司請款單、統一發票、如附表編號四「支票明細」欄所示支票1紙暨退票理由單、律師函（以上附於發查字第942號偵查卷）、如附表編號四「支票明細」欄所示支票帳戶之開戶資料、支票往來明細表及退票紀錄（附於他字第1251號偵查卷）。
㈤附表編號五部分另有以下證據：⒈被害人威士特股份有限公司（下稱威士特公司）具狀指訴，及該公司股東即證人許雅芬於警詢時之證述（證人許雅芬於偵查中及原審93年度訴緝字第299號刑事案件之言詞陳述，及該公司負責人張進來於偵查中之言詞陳述，均因未經具結，無證據能力，不採為本案之證據）。
⒉如附表編號五「支票明細」欄之2紙支票暨退票理由單（附於發查字第4338號偵查卷）。
㈥附表編號六部分另有以下證據：⒈被害人車力美有限公司（下稱車力美公司）之經理即證人葉人豪具狀及於警詢時之指訴（其於偵查中之言詞陳述因未經具結，無證據能力，不採為本案之證據）。
⒉德法公司詢價單、統一發票、買賣契約書、如附表編號六「支票明細」欄所示支票1紙暨退票理由單。
㈦綜上所述，被告之自白核與卷證資料相符合，堪信為真實，行堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。
本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照，是以：㈠刑法第2條第1項規定：修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡被告行為後，新法業已刪除刑法第340條之常業犯、第56條之連續犯規定，被告就原被訴常業詐欺之犯行，如依新法規定，應按同法339條第1項之詐欺罪論處，並數罪併罰。
惟依修正刪除前之常業詐欺罪之規定，則就本件多次詐欺犯行，僅論以一罪之常業詐欺罪。
而刑法第340條之常業詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。」
；
刑法第339條普通詐欺罪之法定刑則為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」
若依修正後之規定，被告所犯6次詐欺罪分論併罰，顯較原常業詐欺罪之法定刑為重，因此自以修正前之規定，有利於被告，是被告所為，應適用修正刪除前刑法第340條之常業詐欺罪處斷。
㈢修正前刑法第340條法定刑為罰金部分：⒈修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」
與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」
不同。
比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒉法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日公布，並於同年7月1日施行；
考其立法理由，係為因應94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法施行後，依刑法總則第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定，換言之，刑法施行法第1條之1係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16至19號研討結果可資參照）。
四、被告與被害人等或係第一次交易，或係於第一次小額交易，被告依約付款取得信賴關係，其後即大量陸續訂貨，旋即宣告倒閉，以詐取財物，其行為反覆，顯係賴以維生。
故核被告所為，係犯修正前刑法第340條常業詐欺罪。
附表編號二、四部分雖未據起訴，惟與起訴部分有常業犯實質一罪關係，復經檢察官移送併辦，為起訴效力所及，本院應依法併予論究。
原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告係犯以詐欺為常業之實質一罪，而所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，預定有數個同種類之行為將反覆實行，而評價為包括一罪，與常業犯尚屬有間，乃原判決既論被告成立常業詐欺罪，卻於事實欄記載被告「基於意圖為自己不法所有之集合犯意」，尚有未合。
被告提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無理由（詳如後述），但原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
審酌原審公訴檢察官雖就被告所犯如附表所示常業詐欺取財犯行及臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第20392號移送併辦之詐欺犯行（詳後述），具體求處有期徒刑3年6月，但臺灣臺中地方法院檢察署以91年度偵字第20392號移送併辦部分，經原審認結果，認無從併予審理（此部分已由原審將卷證退回台灣台中地方法院檢察署），公訴檢察官據以求刑之基礎犯罪事實，已與本院審認並論罪科刑之犯罪事實有所出入，且被告於違犯本案前，僅於80、86年間有賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚非惡劣，訛騙如附表所示被害人達6家公司，騙取之財物價值合計達178萬7646元，犯案迄今已逾7年，均未與被害人達成和解或賠償分文，所生損害頗鉅，再考之被告之智識、生活情狀，暨犯後終能坦認犯行等一切情狀，認公訴檢察官之求刑尚嫌過重，被告本案所犯之常業詐欺取財犯行犯罪日期雖均於96年4月24日以前，但經宣告逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第16款不在得予減刑之列，因而量處被告如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第340條（修正前），刑法施行法第1條之1，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬────────────────────┬────────────┐
│編號│被害人 │ 犯罪時間 │ 犯罪所得 │ 犯 罪 情 節 │ 支票明細 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │ │
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│一 │和椿科技│91年4 月29日起│98萬145 元│乙○○先於民國91年4 月間以德法公司名義，│發票人：德法公司 │
│ │股份有限│至91年8 月12日│（起訴書誤│向和椿公司訂購伺服馬達等產品，貨款為新臺│付款人：臺灣銀行大里分行│
│ │公司 │止（起訴書誤載│為98萬5146│幣（下同）5000元，於同年4 月23日如期兌現│帳 號：39551 │
│ │ │為92年5 月7 日│元） │，以此取得和椿公司之信賴。而後，乙○○即│ │
│ │ │至8 月12日） │ │於左開期間，陸續以德法公司名義向和椿公司│① │
│ │ │ │ │下單訂購貨款合計為98萬145 元之產品，和椿│支票號碼：AM0000000 │
│ │ │ │ │公司因不知有詐，陷於錯誤，遂同意與之交易│票載日期：91年8月31日 │
│ │ │ │ │，並依約交付產品予德法公司，乙○○則交付│票面金額：25200元 │
│ │ │ │ │右開支票，以為部分貨款之支付。詎右開支票│ │
│ │ │ │ │屆期經和椿公司提示結果，均因存款不足遭退│② │
│ │ │ │ │票，德法公司亦未依約給付其餘貨款，和椿公│支票號碼：AM0000000 │
│ │ │ │ │司因無法與乙○○取得聯繫，且德法公司已停│票載日期：91年9月30日 │
│ │ │ │ │止營業，始知受騙。 │票面金額：261580元 │
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│二 │大仰企業│91年7月間 │11萬3295元│乙○○先於91年4 、5 月間，以德法公司名義│發票人：德法公司 │
│ │有限公司│ │ │，向大仰公司訂購2 批數量各約2000支、貨款│付款人：臺灣土地銀行太平│
│ │ │ │ │均為7000元之原子筆，皆依約付款，以此取得│ 分行 │
│ │ │ │ │大仰公司之信賴。而後，乙○○即於左開期間│帳 號：000000000 │
│ │ │ │ │，以德法公司名義再向大仰公司訂購貨款合計│支票號碼：CLA0000000 │
│ │ │ │ │為11萬3295元之原子筆，大仰公司因不知有假│票載日期：91年8月31日 │
│ │ │ │ │，陷於錯誤，遂同意與之交易，並依約交付產│票面金額：60375元 │
│ │ │ │ │品予德法公司，乙○○則交付右開支票，以為│ │
│ │ │ │ │部分貨款之支付。詎右開支票屆期經大仰公司│ │
│ │ │ │ │提示結果，因存款不足遭退票，大仰公司始知│ │
│ │ │ │ │受騙。 │ │
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│三 │光奕企業│91年5月8日起至│45萬81元 │乙○○利用光奕公司先前並無與德法公司交易│① │
│ │有限公司│91年8月間止 │ │之經驗，且光奕公司之貨款收取方式係採月結│發票人：德法公司 │
│ │ │（起訴書誤載為│ │並由買受人開立2 個月後到期之支票支付，光│付款人：臺灣銀行大里分行│
│ │ │92年5 月8 日至│ │奕公司在首筆貨款屆期前不會查覺德法公司之│帳 號：39551 │
│ │ │8月25日 ） │ │債信情形，遂先後於左開期間，向光奕公司訂│支票號碼：AL0000000 │
│ │ │ │ │購水電材料數批，光奕公司因不疑有他，遂同│票載日期：91年8月30日 │
│ │ │ │ │意與之交易，並依約先行交付貨款合計達45萬│票面金額：4950元 │
│ │ │ │ │81元之水電材料予德法公司，乙○○則交付右│ │
│ │ │ │ │開支票，以為部分貨款之支付。詎於91年8 月│② │
│ │ │ │ │30日，光奕公司提示右開編號①之支票，即因│發票人：德法公司 │
│ │ │ │ │存款不足遭退票，經該公司人員前往德法公司│付款人：臺灣土地銀行太平│
│ │ │ │ │催討，已人去樓空，復於91年9 月18日查詢德│ 分行 │
│ │ │ │ │法公司票據往來紀錄，始知德法公司自同年8 │帳 號：000000000 │
│ │ │ │ │月28日至同年9 月11日止，退票之支票張數累│支票號碼：CLA0000000 │
│ │ │ │ │計達143 張，金額高達1316萬3141元，至此始│票載日期：91年10月20日 │
│ │ │ │ │知自己亦上當受騙。 │票面金額：176938元 │
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│四 │美瑞德有│91年5 月間起至│10萬5000元│乙○○先於91年間以德法公司名義，向美瑞德│發票人：德法公司 │
│ │限公司 │同年7月間止 │（93年度偵│公司訂購貨款約1000餘元之文具，並依約付款│付款人：臺灣土地銀行太平│
│ │ │ │字第18657 │，以此取得美瑞德公司之信賴。而後，乙○○│ 分行 │
│ │ │ │號移送併辦│即於左開期間，陸續以德法公司名義向美瑞德│帳 號：000000000 │
│ │ │ │意旨書誤載│公司訂購2 批文具，貨款分別為6 萬7200元、│支票號碼：CLA0000000 │
│ │ │ │為10萬元）│3 萬7800元，合計10萬5000元，美瑞德公司因│票載日期：91年8月31日 │
│ │ │ │ │不知有詐，陷於錯誤，遂同意與之交易，並依│票面金額：67200元 │
│ │ │ │ │約交付產品予德法公司，乙○○則交付右開支│ │
│ │ │ │ │票，以為部分貨款之支付。詎右開支票屆期經│ │
│ │ │ │ │美瑞德公司提示結果，因存款不足遭退票，經│ │
│ │ │ │ │派員前往德法公司查訪，已人去樓空，至此美│ │
│ │ │ │ │瑞德公司始知受騙。 │ │
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│五 │威士特股│91年7月間 │55125元 │乙○○於91年7 月3 日向威士特公司訂購噴漆│發票人：德法公司 │
│ │份有限公│（起訴書誤載為│（起訴書誤│槍30支，貨款23625 元，並簽發右開支票編號│付款人：臺灣銀行大里分行│
│ │司 │92年7月間） │為54765 元│①之支票以給付貨款，威士特公司因不知有詐│帳 號：39551 │
│ │ │ │） │，遂同意與之交易。乙○○復於同年7 月10日│① │
│ │ │ │ │再向威士特公司訂購噴漆槍40支，貨款31500 │支票號碼：AM0000000 │
│ │ │ │ │元，並簽發右開支票編號②之支票以給付貨款│票載日期：91年8月31日 │
│ │ │ │ │，威士特公司仍不疑有他，同意與之交易。詎│票面金額：23625元 │
│ │ │ │ │威士特公司均依約交貨後，於右開2 紙支票屆│ │
│ │ │ │ │期先後提示付款結果，竟均遭退票，至此始知│② │
│ │ │ │ │受騙。 │支票號碼：AM0000000 │
│ │ │ │ │ │票載日期：91年9月10日 │
│ │ │ │ │ │票面金額：31500元 │
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│六 │車力美有│91年8月間 │84000元 │乙○○於91年8 月7 日利用傳真詢價及電話聯│發票人：乙○○ │
│ │限公司 │（起訴書誤載為│ │繫之方式，向車力美公司佯稱：德法公司係一│付款人：台新國際商業銀行│
│ │ │92年8月） │ │貿易公司，於國內專營公家機關及國防軍中生│ 西台中分行 │
│ │ │ │ │意，欲訂購縫紉機云云，車力美公司因不知有│帳 號：000000000 │
│ │ │ │ │假，陷於錯誤，遂於同年月14日出售縫紉機6 │支票號碼：CS0000000 │
│ │ │ │ │台，貨款合計84000 元予德法公司，並送交至│票載日期：91年8月31日 │
│ │ │ │ │臺中市○○路○ 段436 巷41號德法公司處，劉│票面金額：84000元 │
│ │ │ │ │昌信則簽發右開支票以為貨款支付。詎車力美│ │
│ │ │ │ │公司於右開支票屆期提示結果，因存款不足遭│ │
│ │ │ │ │退票，且德法公司已人去樓空，車力美公司始│ │
│ │ │ │ │知受騙。 │ │
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附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
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