臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,248,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第248號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3793號中華民國98年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3735號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度少調字第404號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年8月29日停止強制戒治付保護管束，並於93年3月26日期滿執行完畢。

又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1713號判處有期徒刑9月、5月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第7195號裁定減刑為有期徒刑4月15日、2月15日確定，再與其另犯脫逃、替代役實施條例等罪所處經減刑之有期徒刑1月15日、1年3月，合併定應執行有期徒刑1年9月，於97年12月2日期滿執行完畢。

詎乙○○仍不知戒絕毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月12日下午4時許，在臺中縣沙鹿鎮鎮○路○段369巷2弄22號朋友住處，先將將海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再將甲基安非他命放在玻璃球上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於98年9月12日晚上10時55分許，乙○○因另案遭通緝為警於上址查獲，並當場扣得其所有之第一級毒品海洛因16包（含袋重8.64公克）、電子磅秤1台、杓子1支（乙○○另涉販賣毒品案件，另案由檢察官偵查中）、供其施用甲基安非他命毒品所用之吸食器1組等物。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官及上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時地經警採尿後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗之結果，其尿液呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有該公司98年9月25日出具之號濫用藥物尿液檢驗報告、台中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真真姓名對照證單各1份在卷可查（98年度毒偵字第3735號卷第10頁；

警詢卷第20頁），此外，復有扣案之甲基安非他命吸食器1組在卷足資佐證。

足認被告之自白與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議；

最高法院98年度台上字第7296號、98年度台非字第326號判決意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經原審以92年度少調字第404號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年8月29日停止強制戒治付保護管束，並於93年3月26 日期滿執行完畢。

又因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第1713號判處有期徒刑9月、5月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其前次所犯原審96年度訴字第171 3號施用毒品案件，係在上開強制戒治執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議及判決之意旨，被告本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有第一級毒品或第二級毒品罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依法加重其刑。

四、原審認被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，並慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，及其犯罪之動機、方法、手段、暨犯後坦承犯行，到庭態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，復說明扣案之吸食器1組，係被告所有供施用甲基安非他命之用，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；

另經查獲之第一級毒品海洛因16包（含袋重8.64公克）、電子磅秤1台、杓子1支等物，認與本案無關，無法於本案被告施用第一、二級毒品項下諭知沒收。

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日