臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,272,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第272號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第二六七七號中華民國九十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二五八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、乙○○前曾於民國（下同）七十九、八十年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣高等法院臺南分院決處有期徒刑一年六月確定，另又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四年確定；

上開二罪嗣經臺灣雲林地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑四年十月確定，並於八十年九月十六日入監執行，於八十三年四月十八日假釋出監，其假釋期間應至八十五年六月十七日始行屆滿，惟乙○○於假釋期內之八十四年間又犯傷害致人於死罪，後經本院判處有期徒刑九年確定，上開假釋亦被撤銷，所餘殘刑有期徒刑二年一月又三十日與上開有期徒刑九年經接續執行，並於八十九年三月二日再次假釋出監，應至九十四年三月十四日才假釋期滿；

詎乙○○於假釋期間又再施用毒品，其假釋再被撤銷，乃再入監執行經臺灣雲林地方法院依據中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑之後之所餘殘刑二年八月，並於九十六年七月十五日在監服刑期滿執行完畢。

又乙○○曾於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定移送戒治處所施以強制戒治，於九十二年十一月五日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署九十三年度戒毒偵字第四三號將其施用毒品之行為為不起訴處分確定；

惟乙○○又於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十七年間，再因多次施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年一月、八月、四月、八月及一年確定（其後並定應執行刑為三年六月確定）。

二、詎乙○○猶不知悔改，復基於施用第一毒品海洛因之犯意，於九十八年四月十九日凌晨○時許，在臺中市○○路○段干城車站處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食的方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同月二十三日二十時許，在臺中市○區○○路一段與德化街口處，經警盤查，乙○○在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行之前，即向盤查之警員申告其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，並配合警察採尿送驗結果，嗎啡呈陽性反應，始查悉上情。

又乙○○在臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一○一五一號刑事案件警、偵訊中，並又供證其上開施用之第一級毒品海洛因，係其於九十八年四月十四日下午六時許，在臺中市立殯儀館前方以新台幣（下同）二千元之代價向陳文榮購買，因而查獲陳文榮此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行（陳文榮此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第二三二一號刑事判決判處有期徒刑十五年三月，經本院九十八年度上訴字第二三三九號刑事判決駁回上訴，現在最高法院審理中）。

三、案經臺中市警察局第二分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）之上開施用第一級毒品海洛因之犯行，業據其於司法警察調查時，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。

其於上開時間，經警採集其尿液送驗結果，確有嗎啡陽性反應，此情亦有臺中市警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年五月九日尿液檢驗報告一紙在卷可資佐證，堪認被告上開施用第一級毒品海洛因之自白，確與事實相符，足堪採信。

又本案被告曾於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，再裁定移送戒治處所施以強制戒治，於九十二年十一月五日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署九十三年度戒毒偵字第四三號將其施用毒品之行為為不起訴處分確定，惟被告又於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十七年間，再因多次施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年一月、八月、四月、八月及一年確定（其後並定應執行刑為三年六月確定）之事實，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可據。

事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告為供已施用而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又本案被告前曾於七十九、八十年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣高等法院臺南分院決處有期徒刑一年六月確定，另又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四年確定，上開二罪嗣經臺灣雲林地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑四年十月確定，並於八十年九月十六日入監執行，於八十三年四月十八日假釋出監，其假釋期間應至八十五年六月十七日始行屆滿，惟被告於假釋期內之八十四年間又犯傷害致人於死罪，後經本院判處有期徒刑九年確定，上開假釋亦被撤銷，所餘殘刑有期徒刑二年一月又三十日與上開有期徒刑九年經接續執行，並於八十九年三月二日再次假釋出監，應至九十四年三月十四日才假釋期滿，詎被告於假釋期間又再施用毒品，其假釋再被撤銷，乃再入監執行經臺灣雲林地方法院依據中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑之後之所餘殘刑二年八月，並於九十六年七月十五日在監服刑期滿執行完畢；

以上事實亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。

被告在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

另按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨參照）。

經查本案被告係於九十八年四月二十三日二十時許，在臺中市○區○○路一段與德化街口處，為警盤查查悉其為毒品顧慮人口，被告即主動供出如犯罪事實欄所示之施用第一級毒品海洛因犯行，此情除據被告供述在卷之外，並有警員職務報告一紙在卷可憑，則警員因發現被告有毒品前科為毒品顧慮人口而懷疑被告有施用毒品，核屬單純主觀上之懷疑，依據上開說明，應認被告就上開施用第一級毒品海洛因之犯行符合自首規定，爰就被告此部分犯行依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。

又按犯毒品危害防制條例第十條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

此於毒品危害防制條例第十七條第一項亦定有明文。

上開毒品來源之供述，並不以在本案之警、偵訊中供出為必要，縱在他案為供述，只要在本案審理終結之前有因而查獲其他正犯或共犯之情事，即應依據上開規定減輕或免除其刑。

經查本案被告在本案司法警察調查時，固僅供述其所施用之毒品海洛因，係自綽號「阿忠」之男子所取得，本案檢察官亦未對被告實施偵訊。

惟被告在臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一○一五一號刑案之警、偵訊中，確有供證其上開施用之第一級毒品海洛因，係其於九十八年四月十四日下午六時許，在臺中市立殯儀館前方以二千元之代價向陳文榮購買取得，檢察官乃對陳文榮提起公訴，陳文榮此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，並先經臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第二三二一號刑事判決判處有期徒刑十五年三月，再經本院九十八年度上訴字第二三三九號刑事判決駁回上訴（現在最高法院審理中），此情有上開起訴書及判決書在卷可據，足證被告確有供出毒品來源，因而查獲販賣毒品正犯之情事，應再依據毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕（遞減）其刑。

其刑罰之加重與減輕，並先加後減（遞減）之。

三、原判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。惟被告確有供出毒品來源，因而查獲販賣毒品正犯之情事，應依據毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，原判決以被告在本案司法警察調查時，僅供述其所施用之毒品海洛因係自綽號「阿忠」之男子所取得，即認定被告並無供出毒品來源因而查獲販賣毒品正犯之情事，故未依據毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，此部分尚有未合。

上開部分亦是檢察官及被告上訴所指摘之事項，應認檢察官及被告之上訴均有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之品行，及其施用毒品海洛因之情節，以及其犯後雖然坦承犯行，但其有多次施用毒品致被移送觀察勒戒、強制戒治進而執行有期徒刑之紀錄，詎竟不知杜絕毒品，再犯本案施用第一級毒品之罪，顯未見有真正悔誤等一切犯罪情狀，量處有期徒刑九月。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十七條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。