臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,326,20100331,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第326號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第2048號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2320號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國91年間曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月8日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日，以91年度毒偵緝字第233號為不起訴處分確定。

再於5年內之93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑9月確定；

另因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3月確定，嗣前開2案並經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑11月確定，而於93年9月29日入監執行後，於94年8月28日執行完畢，嗣仍施用毒品不輟，於96年間復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，而於97年3月24日入監執行，於98年1月19日縮刑期滿執行出監，嗣雖自覺應當戒除施用毒品之惡習，而於98年8月11日起自行前往財團法人彰化基督教醫院及行政院衛生署彰化醫院進行美沙冬替代療法，詎仍不知悔改，於進行美沙冬代療法之療程中，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月6日20 時許，在其彰化縣花壇鄉金墩村東前巷臨91號居所內，以將海洛因加水置於針筒後再予施打手臂之方式，施用海洛因1次。

嗣於98年9月9日16時許，為警依法採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於98年9月9日經警採集尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果確呈可待因、嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司98年9月25日報告編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第13、14頁），此外復有注射針筒1支扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。

又按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式；

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決及95年度第7次刑事庭會議決議足供參照。

查本件被告前於91年間曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月8日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日，以91年度毒偵緝字第233號為不起訴處分確定；

再於5年內之93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢後，5年以內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪予認定，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第10條第1項規定處罰之。

二、按毒品危害防制條例第21條規定「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。

但以一次為限」係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的。

故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療前之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條例第21條第2項規定藉資免責，顯非立法本意。

又因該條第2項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告……」，而同條第1項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從而該條第2項但書所指「但以1次為限」，依法條之文意，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前所犯該次施用毒品犯行，可依該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定，但以1次為限。

嗣後如再行施用毒品，即不得因於未被發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前之該次施用毒品犯行，而得援用該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定。

最高法院99年度台上字第961號裁判意旨足參。

是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又其持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又查被告於93年間曾因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑9月確定；

另因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3月確定，嗣前開2案並經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑11月確定，而其入監執行後，於94年8月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且其並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑9月。

復說明扣案之注射針筒1支，為被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，應依法宣告沒收之。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨略以：其已於98年8月13日（被警查獲之前）在彰化基督教醫院接受戒毒治療，在治療中查獲一次者，應為不起訴處分云云，惟揆諸前開說明，毒品危害防制條例第21條立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。

查被告雖於98年8月11 日起有至財團法人彰化基督教醫院及行政院衛生署彰化醫院進行美沙冬替代療法，此有被告提供之診斷書附卷可參（見本院卷第24至28頁），然而其於本案未發覺前已在治療中，竟於療程中復於98年9月6日另施用毒品並遭查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2項之適用，被告上訴意旨乃係誤解法律規定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。