臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,375,20100323,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第375號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1970號中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度撤緩毒偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前曾因於民國九十五年十二月二十四日施用第一級毒品之案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度訴字第四八五號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，並於九十七年二月四日易科罰金而執行完畢。

另因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院九十年度毒聲字第一一一五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第一七一七號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由臺灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第四二九一號裁定停止戒治，於九十年十一月三十日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十一年四月二十五日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而執行完畢，復經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四四七號不起訴處分確定。

詎乙○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年十二月八日某時，在其位於彰化縣大村鄉○○村○○路七六巷二弄十一號住處內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同月十一日晚上七時十五分許，為警在國道一號高速公路北上二一○公里處盤查，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱，且其於九十七年十二月十一日為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有尿液編號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，足徵被告前開之自白確與事實相符。

雖被告提起上訴於上訴狀否認有何應負施用第一級毒品海洛因犯行之罪責。

辯以：本件警方採證之過程違法，因為伊並非現行犯，且本案亦非於例行之採尿，而是警方於路檢之際，警察人員以被告是列管身分，而強制執行採尿，此項證據不得作為被告犯罪之依據，伊難以甘服云云。

然查：㈠被告確有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因一次之事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，而被告於警徵得其同意之情下所採集之被告尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，亦確呈嗎啡陽性反應，此已詳如前所論述。

㈡另經本院於審理期日，傳訊證人即本件查獲被告並於查獲後負責對被告詢問警詢筆錄之內政部警政署國道公路警察局第三警察隊警員甲○○到庭，結證稱：「（問：是否有參與97年12月11日下午18時40分在彰化縣國道一號 210公里北向處，查獲本案被告乙○○與呂泓章涉嫌施用與持有毒品案件，其過程為何？）本件是我主辦的。

當時被告被攔檢，呂泓章持有毒品，而被告是坐於該車右前座，我們當日是執行酒測勤務，因為呂泓章持有毒品，我們就依法將呂泓章及被告乙○○帶回偵辦，又因為被告乙○○是與呂泓章同車共乘，在製作筆錄前，有先問她，而她說有施用毒品，因此，我們徵得她的同意後，就對她採尿；

呂泓章承認持有吸食毒品，因此我們將他隨案移送。

被告乙○○則在我們製作筆錄時，否認有施用毒品。

被告乙○○在製作完筆錄後，她就到刑事組照相按指紋，之後我們就請她回去」、「（問：被告乙○○於97年12月11日20時34分起，在國道公路警察局第三警察隊員林分隊，接受警詢調查，是否由你負責詢問？筆錄記載內容，是否均有依照被告乙○○自由意志之陳述內容來紀錄？提示筆錄並告以要旨）是我負責詢問，內容也都是她自由陳述的」、「（問：同案經你們查獲之呂泓章，在97年12月11日20時08分起，在員林分隊，接受警詢調查，筆錄是否亦由你負責詢問？筆錄記載內容，是否均有依照呂泓章自由意志之陳述內容來紀錄？提示筆錄並告以要旨）是我負責，也都是由他自由陳述」、「（問：本件自開始實施攔檢，到將被告乙○○請回，這全部的過程中，是否有任何員警對被告乙○○為強暴、脅迫、威脅、利誘或刑求等之情事？）完全沒有」等語。

徵諸證人甲○○所證述之上開情節，並無被告於本院所辯稱之情事等情；

參以被告於偵查及原審審理時亦自陳：其於警詢、偵查時，所供稱之內容均實在；

並被告於警詢中確實供陳願意接受警方採尿送驗；

及偵查中亦供稱其於警詢中之供述確係其自由之陳述等語；

暨本件復經本院查無其他足資證明確有被告前揭所辯之情事等情。

顯見其上開所辯，純係事後飾卸之詞，難予採憑。

㈢綜上所述，被告應確有於本件為警查獲前，在上開其於原審審理時所供陳之前揭時、地施用第一級毒品海洛因一次之事實無訛，其前開所辯無非上訴至本院後之臨訟飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、另按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議第二點參照）。

本件被告前因施用毒品，經強制戒治戒後，於九十一年四月二十五日執行完畢，又於五年內之九十五年十二月二十四日施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院以九十六年度訴字第四八五號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應按同條例第二十三條第二項規定，依法論科。

本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告為施用第一級毒品海洛因，而持有第一級級毒品海洛因，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度訴字第四八五號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，並於九十七年二月四日易科罰金而執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

四、原審以被告本案之前揭事證明確，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭情詞置辯而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各項所辯皆不足採信已詳如前所論述外，另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。