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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第390號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 何志揚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第541號，中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號土猴，台語發音）前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第131號判決判處有期徒刑八月及六月，應執行有期徒刑一年確定，甫於96年7月2日縮短刑期執行完畢。
其猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟與夏百慶（由檢察官另案偵辦）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號1、4所示時、地，以附表編號1、4所示方式販賣第一級毒品海洛因予張恩綺、黃文威；
又另意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號2、3所示時、地，以附表編號2、3所示方式販賣第一級毒品海洛因予徐詩婷、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文威，嗣經警實施通訊監察循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於證人張恩綺、黃文威於警詢及偵查中供述之證據能力㈠證人張恩綺、黃文威於警詢中之供述部分：⒈按刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。
而所稱具有較可信之特別情況係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度台上字第6004號判決意旨參照）。
又所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
⒉證人張恩綺於警詢中供稱向被告及其共犯夏百慶購買毒品等語（偵卷第80、81頁），於原審審理時改口證稱：係與被告合資向夏百慶購買等語（原審卷第161、165頁）；
證人黃文威於警詢中供稱：向被告購買海洛因等語（偵卷第54、120、121頁），於原審審理時卻證稱：係向夏百慶買，不是向被告買等語（原審卷第170頁），非無審判中所述與司法警察調查中所陳難謂相符之情，然查其二人於偵查中所供與在警詢時所供之內容並無不同，且核與卷附通訊監察譯文所載相符（詳後述），衡諸其等於警詢中接受詢問時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，足認其等於警詢中之記憶應較法院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述；
又渠等於警詢中之陳述，亦無證據證明有違法取供或其他不自由之情形，而渠等於法院審理證述時，被告同時在場，渠等顯然具有較警詢時承受更大之壓力，基此，堪認渠等於警詢中所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。
參以渠等證述涉及被告有無販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是渠等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。
從而證人張恩綺、黃文威於警詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要件，於警詢時所為之證述與於審理中不符部分，因渠等先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前述說明，自均得為證據。
⒊至證人張恩綺、黃文威於原審審理時固均證稱渠等於接受詢問時正在提藥乙節。
查證人張恩綺於98年6月16日接受警詢，已在監執行相當時日（98年5月27日起即入臺灣苗栗看守所），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（原審卷第72頁），是其自不可能有因施用毒品而產生提藥之現象，是其所辯，不足採信。
又證人黃文威於原審審理時固供稱被警查獲當日施用FM2而神智不清云云（原審卷第171頁），惟其於經原審當庭命其書寫姓名，核與警詢及偵查筆錄中所簽署者相同，此觀證人黃文威之警詢及偵訊筆錄即明（偵卷第55、75頁及原審卷第196頁），其復自承三份筆錄之筆跡並無變化，且審理當日神智清楚等情（原審卷第173頁），倘若其在警詢時有意識不清之情況，何以其於偵訊時未立即更正？況其所供內容與偵訊及卷附通訊監察譯文之內容相吻，足認其於警詢時之供述並非係於意識不清之情況下所為，是其此部分所辯，亦不足採。
㈡證人張恩綺、黃文威於偵訊中之供述部分：現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。
此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。
查證人張恩綺、黃文威於檢察官偵訊時之供述，業經檢察官命其等具結在案，有結文二紙在卷足憑（偵卷第96、76頁），且被告及其辯護人業於審理中對上開二位證人行使詰問權，檢驗核實其等之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，參照前開最高法院判決意旨，及傳聞法則排斥傳聞證據之旨趣，證人張恩綺、黃文威於偵訊時之供述，應均具有證據能力，而得採為論罪之依據。
二、證人徐詩婷於偵查中之供述部分：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
證人徐詩婷於檢察官偵訊時所為之陳述，性質屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，本院審酌其於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人徐詩婷自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其辯護人於審理時均未提出、主張任何可供證明證人徐詩婷上開於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供調查審認，而依卷內非屬供述證據部分之其他證據所顯現之客觀內容觀之，均足認證人徐詩婷於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，確無顯有不可信之情況存在，是依上開規定，證人徐詩婷於偵訊中之供述應亦有證據能力。
㈡至被告及其選任辯護人固於原審行準備程序時請求傳訊詰問證人徐詩婷（原審卷第115、117頁），且依前述最高法院判決意旨，該未經詰問之證人於偵查中之供述，亦非無未經合法調查之疑。
惟證人徐詩婷經合法傳拘無著，有送達證書（原審卷第141、225、226頁）、拘提報告書（原審卷第257頁）、臺灣新竹地方法院檢察署98年11月24日函附拘提報告書（原審卷第257頁之1至3）在卷足憑，而被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序；
又於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認審判外陳述之證據適格，即會使實體真實發現陷於不可能或困難，而有害於刑事司法之訴訟目的（司法院大法官釋字第582號解釋意旨，刑事訴訟法第159條之3之立法增訂理由及法理精神參照），證人徐詩婷既已因傳拘無著，無從詰問，自無侵害被告反對詰問權之情，是證人徐詩婷於檢察官偵訊時所為之陳述，除依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力外，並得作為本案論罪之依據。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。
次按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文，是依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。
查本案對被告所使用之0000000000號行動電話及共犯夏百慶所使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向法院聲請並核發98年聲監字第000116、000149號通訊監察書後所為，有該通訊監察書及電話附表影本各一份在卷可稽（原審卷第149、150頁），是該通訊監察截錄內容取得之合法性無疑。
又本件被告及其辯護人、檢察官對於通訊監察案件錄音內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，同意有證據能力（原審卷第271、272頁），且本案通訊監察譯文並於審理時經合法調查，則依刑事訴訟法第159之5條第1項規定，此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○否認有與夏百慶共同或單獨販賣第一級毒品，及單獨販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表編號1部分，係與張恩綺合資向夏百慶購買；
附表編號2部分，係徐詩婷自己向夏百慶購買毒品，與其合資，其僅係幫忙調貨；
附表編號3部分，係黃文威杜撰，非有其事；
附表編號4部分，係黃文威自行向夏百慶購買，其僅係在場而已云云。
經查：㈠關於被告與夏百慶共同販賣第一級毒品予證人張恩綺部分（附表編號1）⒈證人張恩綺如何於附表編號1所示時、地、方式，先與夏百慶聯絡購買毒品，再由被告負責交付毒品並收取金錢等情，業據證人張恩綺於警詢及偵查中證述明確（偵卷第80、93頁），且與卷附通訊監察譯文所記載夏百慶與證人張恩綺之對話內容相符（偵卷第87頁），參以證人張恩綺於警詢及偵查中之陳述，並非以暴力、刑求等違法取供方式取得，為其所不否認（原審卷第163、164頁），是其所述被告及夏百慶共同販賣第一級毒品海洛因之情節，堪認與事實相符。
⒉雖證人張恩綺於原審審理時更易證稱其係與被告合資向夏百慶購買云云，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。
證人張恩綺就本件購買毒品之聯絡方式、時間、地點及購買毒品之情節於警詢、偵查證述始終一致，其復於原審審理時證稱：「（你剛才說有時直接向被告拿，是何意？）那就不是合資」、「（提示通訊監察譯文98年4月2日，98年4月2日因夏百慶在新竹，叫你直接向被告聯絡，而被告拿毒品給你，所以顯然這次是向被告拿毒品？）是」、「（提示偵卷第87頁通訊監察譯文內容，你說「拿一個」，是否就是要拿海洛因之意？）是」、「（所以98年4月2日這次是夏百慶叫甲○○拿毒品去賣給你，你再拿錢給甲○○？）是」、「（所以甲○○就拿海洛因給你，你再拿新臺幣〔下同〕一千元給甲○○？）是」、「（所以這次不是合資？）嗯！」等語（原審卷第166至168頁），可見證人張恩綺應係向被告及夏百慶購買毒品無誤，是其嗣後更易且反覆之證述，應係因外界壓力及迫於被告在庭之壓力，或恐供出實情受有不利，而迴護被告之詞，無可採信。
⒊再者，衡諸常情，合購毒品者，必先商討如何出資、向何人購買，然觀之卷附通訊監察譯文之證人張恩綺與夏百慶對話記載（2009年4月2日11時18分41秒，偵卷第87頁）：「（Ａ夏百慶、Ｂ張恩綺）Ａ：誰掛你電話？Ｂ：土猴啊...Ａ：你要打給他有沒有Ｂ：我跟他說我要跟他拿一個Ａ：幹你娘，你電話中這樣講，在電話中跟人家亂講...Ｂ：喔，說還他錢嘛，對不對Ａ：你要打的時候，你要說要找阿雄Ｂ：找誰？Ａ：阿雄。
Ｂ：阿雄？找阿雄。
喔好我知道。
Ａ：你就不要找誰嘛，你就跟他講說，看你人在哪裡，你就跟他說你昨天跟你借的五百塊要還你，你過來哪裡拿就好了...」顯係證人張恩綺與被告聯絡未果，夏百慶教導其如何向被告購買，且表示不可明講，需以還錢之名義代之，倘若證人張恩綺係與被告合資購買，何需刻意隱瞞購買毒品之內容？又何須提及要向被告拿一個（指海洛因）？足見被告並非與證人張恩綺合資購買毒品，是被告辯稱合資購買云云，顯係為求脫免刑責之詞，委無可採。
㈡關於被告販賣第一級毒品予證人徐詩婷部分（附表編號2）⒈證人徐詩婷於98年8月6日偵查中證稱：「當時夏百慶要我打電話給甲○○，當日是要向他購買一千五百元海洛因，甲○○要賣毒品給我，要經過夏百慶同意，我們約在頭份鎮下公園四海遊龍對面7－11超商交易，我是當日下午4、5 點甲○○才帶一千五百元海洛因賣我」、「一個是一千元的海洛因，一個是五百元的海洛因，我那次是購買一千五百元」、「不過這一次，他是以自己名義賣我」等語（偵卷第134頁），足見證人徐詩婷之本意即為向被告購買毒品，並非在邀集被告共同出資向他人購買，渠雙方間有買賣交易關係甚明。
況證人徐詩婷就其究係向夏百慶或被告購買毒品，本有所區別，始於偵查中特別強調「該次」係被告以「自己名義」販賣，參以被告自承與證人徐詩婷之間並無深仇大恨（原審卷第276頁），且證人徐詩婷接受偵訊當日係在監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑（原審卷第64頁），其精神狀況當無因提藥所致之異常，是其所述，應認與事實相符。
⒉復參諸卷附通訊監察譯文，被告以其所使用之行動電話與證人徐詩婷所使用之行動電話通話紀錄記載（2009年4月19日1時19分15秒，偵卷第35頁）「（Ａ甲○○、Ｂ徐詩婷）Ｂ：男的1個1000、1個500...Ｂ：你盡量拿好一點的啦，你也知道我打的...Ａ：我知道...Ｂ：你好了你再過來我這邊找我ㄚ，過來我家...Ａ：你家在哪裡我怎麼知道？Ｂ：四海遊龍斜對面...」並未見有提及夏百慶之部分，佐以被告供承上開通聯紀錄確為其以所使用之行動電話與證人徐詩婷間關於販賣毒品之對話（偵卷第16頁），被告於98年8月4日檢察官偵訊時復明確供稱：賣徐詩婷一次海洛因等語（偵卷第129頁），可見被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人徐詩婷之犯行明確，是被告此節所辯，要無足取。
㈢關於被告販賣第二級毒品予證人黃文威部分（附表編號3）⒈被告於附表編號3所示時、地持一小包第二級毒品甲基安非他命交予證人黃文威收受，證人黃文威亦當場交付被告五百元之事實，業據證人黃文威於警詢及偵查中證述明確（偵卷第121、72頁），且與卷附通訊監察譯文所載證人黃文威向夏百慶表示被告係交付「軟的」（即甲基安非他命之暗語），且錢亦交給被告之對話內容相符（偵卷第124頁），可見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃文威之犯行。
⒉證人黃文威於原審98年10月8日審理時固另改稱：於附表編號3所示時地並無向被告購買甲基安非他命，且於警詢、偵訊陳稱該次被告有交付乙小包甲基安非他命，係因當時處於提藥狀態，神智不清云云（原審卷第170、171頁）。
然查證人黃文威於同日審理時另結稱：於附表編號3所示時、地，被告確有攜帶乙小包安非他命前來（原審卷第174、176頁），當日亦有拿五百元予被告（原審卷第174頁），參以證人黃文威係於98年6月12日下午17時許在警局陳稱：被告於附表編號3所示時、地有送毒品過來，但送錯了等語（偵卷第121頁），嗣於同日下午20時許，已間隔約三小時許，經檢察官提示前已於警局已揭示之通訊監察譯文，證人黃文威仍證稱於附表編號3所示時地，被告確有交付毒品，該次亦有交易成功等情（原審卷第72頁），則證人黃文威當日若確有提藥之情，何以已間隔三小時，仍先後為大致相符之陳述？其於偵訊時何以仍能記得其在警詢提藥神智不清時所陳述之內容？另比對證人黃文威於98年6月12日應訊當日之簽名署押（偵卷第75、123頁），與其於98年10月8日原審審理時簽名署押之字跡（原審卷第196頁），字體形跡尚稱一致，並無潦草雜亂、難以辨識之可言，更足證證人黃文威事後陳稱：警詢、偵訊時係因處於提藥狀態，始會供稱於附表編號3所示時、地有以五百元代價向被告購買甲基安非他命云云，要屬迴護被告之詞，無足採信。
⒊又果被告於附表編號3所載時、地並無販賣甲基安非他命予證人黃文威，為何證人黃文威於98年4月19日下午7時18分44秒許，與夏百慶之對話中，要特別提及被告拿錯了，拿到軟的來，且我有交錢予被告等語（偵卷第124頁）。
⒋被告並於98年10月29日延押訊問時自承於98年4月18日晚上11時，確有向證人黃文威拿五百元（原審卷第238頁），雖被告另辯稱：該五百元係證人黃文威要償還夏百慶云云（原審卷第238頁），然查現金五百元係一金額尚微之金額，證人黃文威與夏百慶二人並非陌生，更無交惡，此由該二人於98年4月19日、21日仍有聯絡對話可徵（偵卷第124、36、37頁），證人黃文威實毋須為該區區五百元，特於深夜時分與被告相約外出轉請被告代交付五百元予夏百慶，可見，被告此部分所辯，尚與常情有違，洵不足信。
⒌綜上，足認被告於附表編號3所示時、地確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃文威無訛。
㈣關於被告與共犯夏百慶共同販賣第一級毒品予證人黃文威部分（附表編號4）⒈證人黃文威如何於附表編號4 所示時間，先與夏百慶談妥購買毒品事宜，再由被告以電話與夏百慶連絡，同時與黃文威商討交付毒品之數量、地點，並由被告持毒品前來交付等情，業據證人黃文威於警詢及偵查中證述明確（偵卷第54、72頁），核與卷附通訊監察譯文所載被告、夏百慶及證人黃文威同時對話之內容相符（偵卷第36、37頁），是其所述被告及夏百慶共同販賣第一級毒品海洛因之情節，堪屬可採。
⒉復觀諸卷附通訊監察譯文，被告、共犯夏百慶、證人黃文威對話內容（2009年4月21日02時22分38秒，偵卷第36頁）「（Ａ土猴、Ｂ不詳男即黃文威、Ｃ夏百慶）Ａ：拿一個到新屋家，一個大，一個小。
Ｂ：就一個小的而已，大的我用去了啊...（以下由Ｃ與Ａ對話）Ａ：喂大仔喔。
Ｃ：來ㄚ，我們一起過去。
Ａ：好啊，我現在過去」（02時28分22秒，偵卷第37頁）Ａ：我現在騎車過去啦，（語意不清），你在叫我啦Ｃ：你有帶過來嗎？Ａ：沒有啊Ｃ：拿剛剛的那一種拿一個過來啊」被告並不否認上開情節係共犯夏百慶指示其攜帶海洛因前來交付之情形（原審卷第239、241頁），倘若共犯夏百慶並非販賣毒品予證人黃文威，自無需大費周章要求被告特地騎車攜帶海洛因前來，參以證人黃文威於原審98年10月8日審理時結證稱：於附表編號4所示時、地有拿一千元予夏百慶（原審卷第177頁），被告於原法院98年10月29日延押訊問時亦自承：98年4月21日凌晨2時許該通通聯內容（指偵卷第36、37頁所示），所提「拿剛剛的那一種『拿一個』過來」，所謂的「拿一個」就是拿毒品，夏百慶叫我把毒品拿回去還給他（原審卷第239頁），又於附表編號4所示時、地，證人黃文威有交付一千元予夏百慶，夏百慶亦有交付乙小包毒品海洛因予證人黃文威乙節，亦為被告所不爭（原審卷第241頁），則夏百慶身邊若尚有毒品供販賣予證人黃文威，何須另向被告提及『那一種拿一個』過來，又夏百慶果未將被告刻意於凌晨時分自竹南奔赴頭份所交付之該小包海洛因毒品販賣予證人黃文威，證人黃文威又豈會無端交付一千元現款予夏百慶？足認被告有參與交付毒品之行為，益見其有與夏百慶共同販賣第一級毒品之犯行甚明。
㈤辯護人又主張本件被告縱構成犯罪亦為幫助販賣乙節。
惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如與正犯有犯意之聯絡，或就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、49年台上字第77號判例意旨參照）。
被告就附表編號1、4之犯行，既知悉夏百慶以販賣毒品牟利，仍依夏百慶之指示，參與毒品交付及收取價金之行為，已實施販賣毒品犯行之一部，被告與夏百慶基於共同犯罪之意思，並參與販賣海洛因構成要件之行為，即應論以共同正犯；
況被告自承其沒有錢時，夏百慶亦會贈送毒品，有時會讓其賒欠費用並給予方便（原審卷第239、276頁），核與證人即共犯夏百慶證稱：被告向我買五千，我有可能拿一萬元的東西給他，讓他欠，沒有關係等節相符（原審卷第187頁），顯然被告可藉此省免或減少購買毒品之價金，而有從中獲利之機會甚明。
至附表編號2、3部分，係被告個人之行為，詳如前述，從而，被告與夏百慶間就附表編號1、4部分，有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡及行為分擔，應無疑義。
㈥末按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因、甲基安非他命等行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告殊無任意將海洛因及甲基安非他命讓與他人之可能，是被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，但尚難執其辯詞遽行推翻已明確之前證，且被告與證人張恩綺、徐詩婷、黃文威並非至親好友，而就其交易之過程觀之，並無原價轉讓或無償交付之可能，顯見被告係販賣海洛因、甲基安非他命圖利。
是以，本案雖對被告之實際得利數額若干無法確定，然仍無解於其販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。
㈦綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
被告與共犯夏百慶共同販賣或單獨販賣第一級毒品海洛因，及另行單獨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，均應依法論科。
二、按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨、96年度台上字第6956號判決意旨參照）。
又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並自98年5月22日生效施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照），而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
茲比較適用如下：㈠修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，同條第1項、第2項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。
㈡毒品危害防制條例此次修正公佈，雖另增列第17條第2項及修正第17條第1項減刑規定，惟被告於本案並無供出共犯之犯行或於偵查及審理中均自白犯行之情形，是本件無論修法前後，均無該條之適用，對被告而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時法即修正後之規定。
㈢綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項前段規定，本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項。
三、核被告甲○○如附表編號1、2、4之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，如附表編號3之所為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯如附表所示之各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
被告就附表編號1、4部分與共犯夏百慶彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（起訴書第5頁所犯法條欄第3行記載被告與羅文靜共犯部分，顯係誤載，業經檢察官當庭更正，原審卷第180頁）。
被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第131號判決判處有期徒刑八月及六月，應執行有期徒刑一年確定，入監執行後，於96年7月2日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，除所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品之無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，法定刑罰金及有期徒刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
又毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，同條第2項之法定最輕本刑則為有期徒刑七年，刑度均屬重大。
然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告就如附表所示販賣海洛因予他人僅有三次，販賣甲基安非他命予他人僅有一次，次數甚少，且每次販賣之金額僅為五百元、一千元或一千五百元，販賣對象只有三人，量小價微，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品、第二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級、第二級毒品之行為尚未造成鉅大危害。
觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑七年，倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，非無所涉情節之不法程度未達法定刑度分量，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，就被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑，法定刑部分有加重及減輕，依法先加後減，法定刑死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。
原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，審酌被告正值青年，不思從事正當工作獲取利益，卻販賣第一級毒品、第二級毒品，足以使購買施用者成癮，造成生命健康受損，危害社會安全，進而衍生其他犯罪，其行為乃法所不容，惟其販賣毒品之次數僅有四次，時間不長、販賣之對象僅有三人、數量不多，獲取之利益亦少，否認犯行之態度及被告為夜校肄業之智識程度，兼衡其另有二名幼子等一切情狀，就其所犯分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，主刑部分並定其應執行之刑為有期徒刑十八年。
復說明按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。
再共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決參照）。
而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。
復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
查被告如附表編號2單獨販賣第一級毒品海洛因所得一千五百元及如附表編號3販賣第二級毒品甲基安非他命所得五百元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另就附表編號1、4與共犯夏百慶共同販賣第一級毒品海洛因所得共計二千元，雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○及夏百慶之財產連帶抵償之。
被告供作為販賣毒品聯絡工具之0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），均經丟棄（見偵卷第18頁），且該門號、行動電話係案外人陳曉琪所申辦使用，俱非被告所有之物，業經被告供承在卷（偵卷第12頁），至共犯夏百慶所持門號均非申請登記人本人，有前揭通訊監察卷內資料可證，且本件亦無證據證明行動電話為其所有，復未扣案，爰均不另予宣告沒收。
其認事用法及量刑，核無不合。
本件原判決業詳述對於證人張恩綺、黃文威於警詢及偵查中之供述、證人徐詩婷於偵查中之供述及通訊監察譯文等證據取捨之理由，被告上訴恣意指摘原判決未審究該等證據之證據能力即逕採為對其論罪之依據云云，要難採取；
被告上訴意旨另謂其業供出毒品上源夏百慶，並自白犯罪，原判決漏未據以依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。
按犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。
所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。
若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。
查本案被告雖於98年8月4日偵查中，自白而供出毒品來源為證人夏百慶（偵卷第130頁），惟警方業自98年4月1日起至98年5月16日止，分別據臺灣苗栗地方法院98年聲監字第116、149號通訊監察書，對被告甲○○及證人夏百慶所持用之行動電話執行監聽，並因而查悉被告甲○○及證人夏百慶販賣毒品情事，有上述之通訊監察書暨監聽電話附表及其譯文在卷可參（原審卷第149、150頁、警卷第35至45頁）。
是被告供出其毒品來源夏百慶之際，已在檢警機關獲知夏百慶涉有販賣毒品行為之後，亦即被告之供出毒品來源與查獲之間，已欠缺先後且相當之因果關係，自不得再依上開規定予以減刑。
又修正後毒品危害防制條例第17條第2項固增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
而被告甲○○雖於偵查中坦認有販賣毒品予證人徐詩婷（偵卷第129頁）及於原審98年8月10日訊問時略稱「我承認我幫夏百慶販賣」（原審卷第18頁），惟被告於迭次偵查中則堅決否認有販賣毒品予證人張恩綺、黃文威（偵卷第59至60頁、第66至67頁、第129至130頁），並於原審嗣後之審理程序中，或改辯稱沒有販賣，或改稱係代證人徐詩婷調貨各買各的而為無罪答辯，或改稱係與證人張恩綺合資，或稱係證人黃文威亂講（原審卷第29頁、第112至114頁、第237至242頁），難認其就附表編號1至4所示犯行，有一合於「於偵查及審判中均自白」之要件，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
是被告上訴所指，俱無足取，其上訴應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 陳 欣 安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
附表：
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│編號│聯絡時間及│販賣 │犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │
│ │販賣日期 │對象 │ │ │
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│ 1 │98年4 月2 │張恩綺│由張恩綺以行動電話門號093646│共同販賣第一級毒品│
│ │日下午11時│ │4141號撥打夏百慶所使用不詳人│，累犯，處有期徒刑│
│ │13分及18分│ │所有之行動電話門號0000000000│拾陸年，販賣第一級│
│ │許（依通訊│ │號，聯絡購買第一級毒品海洛因│毒品所得新臺幣壹仟│
│ │監察譯文顯│ │事宜，通話後不久，即由甲○○│元應與夏百慶連帶沒│
│ │示時間為「│ │前往苗栗縣竹南鎮○○路上的龍│收之，如全部或一部│
│ │下午」，起│ │山宮負責交付，以新臺幣（下同│不能沒收時，以其等│
│ │訴書誤載為│ │）1 千元之價格，共同販賣第一│財產連帶抵償之。 │
│ │「上午」，│ │級毒品海洛因1 小包予張恩綺。│ │
│ │業經檢察官│ │ │ │
│ │當庭更正（│ │ │ │
│ │見本院卷第│ │ │ │
│ │160 頁） │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──────────────┼─────────┤
│ 2 │98年4 月19│徐詩婷│於98年4 月19日下午1 時18分許│販賣第一級毒品，累│
│ │日13時18分│（綽號│，由徐詩婷以行動電話門號0930│犯，處有期徒刑拾陸│
│ │及19分許 │：寶貝│020229號撥打甲○○使用陳曉琪│年，販賣第一級毒品│
│ │ │） │所有之行動電話門號0000000000│所得新臺幣壹仟伍佰│
│ │ │ │號，聯絡欲購買之毒品，嗣於同│元沒收之，如全部或│
│ │ │ │日下午1 時19分許，甲○○以該│一部不能沒收時，以│
│ │ │ │行動電話門號回撥徐詩婷所使用│其財產抵償之。 │
│ │ │ │之上開行動電話商討所欲販賣毒│ │
│ │ │ │品之事宜，通話後不久，甲○○│ │
│ │ │ │旋即前往苗栗縣頭份鎮下公園「│ │
│ │ │ │四海遊龍」餐飲店對面的7-11便│ │
│ │ │ │利商店前，以1500元之價格，販│ │
│ │ │ │賣第一級毒品海洛因1 小包予徐│ │
│ │ │ │詩婷。 │ │
├──┼─────┼───┼──────────────┼─────────┤
│ 3 │98年4 月18│黃文威│黃文威欲向夏百慶購買第一級毒│販賣第二級毒品，累│
│ │日23時許 │ │品海洛因，夏百慶指示甲○○交│犯，處有期徒刑肆年│
│ │ │ │付，甲○○乃前往苗栗縣竹南鎮│，販賣第二級毒品所│
│ │ │ │公館仔212 號附近，見所持以販│得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │賣者並非第一級毒品海洛因，而│之，如全部或一部不│
│ │ │ │係第二級毒品甲基安非他命，竟│能沒收時，以其財產│
│ │ │ │仍單獨基於販賣第二級毒品甲基│抵償之。 │
│ │ │ │安非他命之犯意，以500 元之價│ │
│ │ │ │格，販賣第二級毒品甲基安非他│ │
│ │ │ │命1 小包予黃文威，黃文威見杜│ │
│ │ │ │文雄所拿雖非海洛因，仍收受而│ │
│ │ │ │與其完成交易。翌日下午7 時18│ │
│ │ │ │分許，夏百慶以行動電話門號09│ │
│ │ │ │00000000號行動電話與黃文威使│ │
│ │ │ │用之行動電話門號0000000000號│ │
│ │ │ │聯絡，黃文威向夏百慶抱怨，杜│ │
│ │ │ │文雄誤拿成甲基安非他命，只好│ │
│ │ │ │跟甲○○買甲基安非他命一事，│ │
│ │ │ │夏百慶聞言後，即與之相約在苗│ │
│ │ │ │栗縣頭份鎮頭份國中附近的7-11│ │
│ │ │ │便利商店前，另行交付1 小包海│ │
│ │ │ │洛因。 │ │
├──┼─────┼───┼──────────────┼─────────┤
│ 4 │98年4 月21│黃文威│黃文威另又向夏百慶購買第一級│共同販賣第一級毒品│
│ │日凌晨2時 │ │毒品海洛因，夏百慶指示甲○○│，累犯，處有期徒刑│
│ │22分許 │ │交付，甲○○以所使用之上開行│拾陸年，販賣第一級│
│ │ │ │動電話門號撥打夏百慶使用之行│毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │動電話門號0000000000號，先由│元與夏百慶連帶沒收│
│ │ │ │在旁之黃文威商討欲購買毒品之│之，如全部或一部不│
│ │ │ │數量，再由夏百慶指示甲○○交│能沒收時，以其等財│
│ │ │ │付之地點，通話後不久，甲○○│產連帶抵償之。 │
│ │ │ │即攜帶海洛因1 小包騎車至苗栗│ │
│ │ │ │縣頭份鎮頭份國中附近的7-11便│ │
│ │ │ │利商店前，以1000元之價格，共│ │
│ │ │ │同販賣第一級毒品海洛因1 小包│ │
│ │ │ │予黃文威。 │ │
└──┴─────┴───┴──────────────┴─────────┘
附錄：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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