臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,423,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第423號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3961號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○前於民國97年間因犯竊盜罪，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以97年度上易字第1622號判決駁回上訴確定，入監執行，於98年6月1日縮刑期滿執行完畢。

又其於89年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所執行強制戒治，於90年10月26日停止戒治付保護管束，並於91年1月11日保護管束期滿未經撤銷保護管束，強制戒治視為執行完畢，刑罰部分並經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2832號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴後，因丙○○撤回上訴確定，送監執行，於92年7月7日縮短刑期假釋付保護管束，並於93年2月10日縮刑期滿未經撤銷假釋，刑期以已執行完畢論；

其於強制戒治完畢後5年內之93年間又因三犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2479號判決判處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後，復經本院以93年度上訴字第2040號判決駁回上訴確定，送監執行，於96年1月17日縮短刑期假釋付保護管束，並於96年4月23日縮刑期滿未經撤銷假釋，刑期以已執行完畢論。

詎丙○○仍未戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月7日21、22時許，在其位於臺中市西屯區○○○路○段202巷15弄4號住處房間內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後置於注射針筒內施打於右手掌無名指附近之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣經警於98年9月8日10時20分，在臺中市西屯區○○○路○段202巷15弄4號查獲丙○○，經丙○○同意採尿送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

且丙○○復供出其所施用之海洛因毒品來源係向魏溪文所購買，經警因而查獲魏溪文，現移送偵辦中。

二、案經警政署保安警察第三大總隊第一大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經以氣相層析質譜儀（GC／MS）方法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應等情，有保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷足證（警詢卷第20、21頁）。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議；

最高法院98年度台上字第7296號、98年度台非字第326號判決意旨參照）。

查被告前於89年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所執行強制戒治，於90年10月26日停止戒治付保護管束，並於91年1月11日保護管束期滿未經撤銷保護管束，強制戒治視為執行完畢，刑罰部分並經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2832號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴後，因丙○○撤回上訴確定，送監執行，於92年7月7日縮短刑期假釋付保護管束，並於93年2月10日縮刑期滿未經撤銷假釋，刑期以已執行完畢論；

其於強制戒治完畢後5年內之93年間又因三犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2479號判決判處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後，復經本院以93年度上訴字第2040號判決駁回上訴確定，送監執行，於96年1月17日縮短刑期假釋付保護管束，並於96年4月23日縮刑期滿未經撤銷假釋，刑期以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。

本件被告施用毒品案件經強制戒治執行完畢後，5年內已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其本件施用毒品之時間，在前施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法追訴。

綜上所述，本件被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、又毒品危害防制條例第17條於98年5月20日修正公布，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未另訂施行日期，而原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公佈後六個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公佈之該條例，並非指98年5月20日公佈之部分修正條文；

且參諸98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

此條文之修正，對於犯第10條之罪而供出毒品來源、因而查獲其他正犯之被告而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期不得依同條例第36條定之，而應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公佈日起至第3日即98年5月22日發生效力。

是就犯第10條之罪供出毒品來源因而查獲其他正犯者，應適用裁判時之毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。

又被告有犯罪事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

再者，被告於98年9月8日10時20分許為警查獲後，於同年月日11時許製作警詢筆錄時，即供出其海洛因來源為綽號「小明」之人，嗣經警查知綽號「小明」之人即係魏溪文，因而循線查獲魏溪文之事實，業據證人即內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警員乙○○於本院審理時證述明確，並有被告警詢筆錄、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊99年3月8日保三壹警刑字第0990001445號函暨所附之刑事案件報告書（被告魏溪文）、移送書（被告魏溪文）在卷可按，因警員在被告主動供出海洛因來源為魏溪文之前，並不知悉魏溪文涉嫌販賣第一級毒品海洛因，則被告供出上情，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應依上開規定減輕其刑，併依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

五、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告有供出毒品來源，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，尚有未洽。

被告上訴請求依法減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其自制力薄弱，未能徹底改正施用毒品惡習，惟念及其犯後供出毒品來源，或見悔意，暨其素行、目的、所生損害、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日