臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,105,20100302,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第105號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第547 號，中華民國98年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與張昭鈞（業經原審判處有期徒刑7月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）98年2月28日15時許，由乙○○負責駕駛張昭鈞所使用其妹張雅玲所有車號2908-KX號（起訴書誤載為2908-KY）自用小貨車搭載張昭鈞，至苗栗縣造橋鄉造橋村西坑6之1號，丙○○所經營已經停業之台灣優力加油站，由張昭鈞先下車將圍在該加油站四周之黃色封鎖線舉高，使車輛得以通過後，張昭鈞即站在該車之車斗上，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之十字起子及鉗子各1把，拆卸丙○○所有、裝置在該加油站內之監視器鏡頭6個而竊取之。

得手後，再以該車載回乙○○位於苗栗縣造橋鄉平興村9鄰坪埔5號住處。

張昭鈞於同日下午6時許，在乙○○住處外，將該監視器鏡頭6個以新臺幣（下同）4千元之價格，出售予羅文欽（業經原審判處有期徒刑5月、緩刑2年確定）。

嗣經丙○○調取上址監視系統主機發現行竊者係駕駛車號2908-KX號自用小貨車，循線查悉上情。

警察並依羅文欽之供述在苗栗縣造橋鄉平興村9鄰坪埔13之1號旁廢棄雞舍起出監視器鏡頭2個及監視器角架1個。

二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告或同案被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

本件證人即同案被告張昭鈞、羅文欽，於原審先後分別以證人身分就本件所涉犯行具結作證（見原審卷第73至77頁、第80至83頁），並予被告詰問及表示意見之機會，使其充分行使詰（質）問權，已足以保障其訴訟權益，原審認證人張昭鈞、羅文欽等人於原審之證述自得作為論析犯罪之證據。

㈡按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件證人張昭鈞、羅文欽於98年6月19日檢察官偵訊時所為之陳述（見偵查卷第38至40頁），係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人張昭鈞及羅文欽自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於原審及本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人張昭鈞及羅文欽上開於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供調查審認，而依卷內非屬供述證據部分之其他證據所顯現之客觀內容觀之，均足認證人張昭鈞及羅文欽於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，確無顯有不可信之情況存在，依法自得為證據，而有證據能力，且證人張昭鈞及羅文欽2人於原審又以證人身分接受詰問，質疑檢驗其供述之過程及內容之憑信性，而經合法調查，其2人於檢察官偵訊時所為證述自得作為論罪之依據。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。

本件被害人丙○○、證人張雅玲於警詢中所為之陳述，被告及檢察官於原審及本院均同意有證據能力（見原審卷第108至112頁；

本院卷第24頁背面）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，前揭證據資料均有證據能力。

至於本判決引用之車籍查詢基本資料詳細畫面，係監理機關所提供汽機車登記資料庫之電子閘門查詢結果，雖屬傳聞證據，然無異於監理機關之公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。

㈣按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年台上字第1401號判決參照）。

又照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上應屬於非供述證據，而無傳聞法則之適用，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。

本件現場照片及監視器翻拍畫面照片，既係承辦員警依機器之功能，攝錄實物形貌或翻拍畫面而形成之圖像，可見該等照片乃係應用光學之原理，攝取被拍攝物體之瞬時映象，再透過化學之原理，以可觀察認知之方式，顯現保存該映象，茲因照片對於被拍攝體之忠實性及映象保存之確實性，業已被普遍承認，另照片之作成過程，亦與人之供述之生成過程係由知覺、記憶、敘述等組成相異其趣，人之參與部分亦不過為機械之操作，其決定之主要部分，乃是藉由光學原理之機械的科學過程，是在科學之正確性該點，照片顯與像證言等之供述證據，其本質是迥不相同的，另外，就照片之拍攝過程，亦實無經反對詰問檢討作成者供述正確性之必要，因此鑑於照片之科學特性，照片應係屬於非供述證據，在與事件之關連性得連結之前提下，照片應具有證據能力。

準此以觀，上開照片既係屬於「非供述證據」，經由照片本體及其他證據，與事件關連性既得被承認，又非以違法程序取得，參諸前開說明，應具有證據能力。

㈤扣案之監視器鏡頭2個、監視器角架1個，非屬供述證據自無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不否認有於上開時、地，由其駕駛車輛，由同案被告張昭鈞持十字起子及鉗子各1把拆卸監視器鏡頭6個等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：張昭鈞跟我說他是去工作，我只是載他去，當時是大白天，又在馬路旁，不可能偷東西云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據同案被告張昭鈞、羅文欽於偵查（見偵查卷第35至37頁、第40、41頁）及原審（見原審卷第39、71、72、102、103頁）供明在卷，且經證人丙○○於警詢中（見偵查卷第20至22頁）、原審（見原審卷第78至80頁）、證人張雅玲於警詢中（見偵查卷第23至25頁）證述屬實，並有監視器翻拍畫面照片及現場照片共16張（見偵查卷第26至30頁、第50至52頁）、車籍查詢－基本資料詳細畫面1紙（見偵查卷第31頁）在卷可稽，此外，復有監視器鏡頭2個、監視器角架1個扣案可資佐證。

是此部分之事實，應堪認定。

又臺灣優力加油站於97年10月間業已停止營業，該加油站周圍設有以竹竿及黃色塑膠布條做成之封鎖線，將該加油站四周圍起來，入口處並標示歇業等情，業據證人丙○○於原審證述明確（見原審卷第79頁），觀之卷附現場照片（見偵查卷第30頁），確實有竹竿及黃色封鎖線圍在加油站四周，一般人自外觀查看，一眼即可明瞭該加油站已經停業，且一般人車不得任意進入，而同案被告張昭鈞及被告抵達現場後，係自行將封鎖線拉高使車輛通過，且現場無人接應或指示要拆卸之監視器等情（見原審卷第81、102、103頁），為其等所不否認，衡情，業者進行維修時，均會事先告知所欲維修之物品、項目、位置等，且會派員在場指揮監督，以免有誤，然本件現場並無任何加油站人員在場，同案被告張昭鈞及被告2人竟可在毫無任何指示或同意下自行拆卸監視器，顯然違反一般工作常態；

甚者，駕駛車輛直接進入加油站內部，將車輛臨時停靠在監視器所裝設之位置下方，同案被告張昭鈞即站在車斗上拆卸，此有卷附監視器翻拍畫面照片可證（見偵查卷第26至28頁），倘若同案被告張昭鈞及被告確係前往工作，理應將車輛停靠在外，自行搬運工具進入，豈會直接駛入而闖越業者所裝設之封鎖線？況依同案被告羅文欽所供，工作時應攜帶梯子及檢查有無通電避免危險等語（見原審卷第75頁），同案被告張昭鈞竟站在未熄火車輛之車斗上拆卸，而自陷於此種職業危險下，亦與一般經驗法則不符，益徵同案被告張昭鈞及被告2人並未獲得允許而進入，且欲在極短時間內拆卸監視器，以免遭人發現。

㈡被告辯稱：只是跟去幫忙，大白天在路邊不可能竊盜云云，惟被告與同案被告張昭鈞共同前去拆卸監視器及現場狀況等情，已如前述；

且同案被告張昭鈞於原審以證人身分證稱：「（乙○○知道是誰叫你去工作？）是事後才知道，回到乙○○家後，在我將6支監視器交給羅文欽後，才告訴他是羅文欽叫我去工作的。

（他清楚知道你在拆監視鏡頭？）知道。」

等語（見原審卷第82頁），足徵被告對於其與同案被告張昭鈞係前去拆卸監視器乙節，應知其情而共同為之。

又同案被告張昭鈞於原審供稱：伊自己會開車等語（見原審卷第106 頁），倘若同案被告張昭鈞係單純前往工作，自毋須再找被告幫其開車；

抑且，本件現場雖在路旁，惟因該處為歇業中之加油站，已無人員在場看守，而四周又已封鎖，一般人應不會前往該處，也不會特別注意，則在該處行竊，反而不容易為人所發現，是被告上開所辯，顯不可採。

綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行堪予認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

同案被告張昭鈞及被告所使用之上開竊盜工具「十字起子及鉗子」係金屬材質，質地堅硬，若持之對人攻擊，對人之生命、身體、安全具有危險性，應屬兇器無訛。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告與張昭鈞之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

原審依據上述理由，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，並審酌被告不思以正當途徑賺取財物，持十字起子及鉗子等工具行竊，造成被害人財物之損失、惟價值尚屬不高，且被告於本案中之行為支配程度及犯罪情節較輕，又罹患食道癌，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書1份附卷可憑（見原審卷第90頁），及被告否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，諭知易科罰金之折算標準。

並敘明扣案之十字起子、鉗子各1把，係同案被告張昭鈞所有供其與被告犯本件之罪所用之物，業據同案被告張昭鈞供明在卷（見原審卷第113頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。