臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,142,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第142號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1266號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24418號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國97年6月27日，在臺中市○○路326號翁記茶行，向告訴人丙○○、被害人乙○○詐稱：可幫乙○○代辦貸款，但須交付手續費新臺幣（下同）2萬元，如告訴人丙○○代乙○○付此手續費，丁○○將擔任告訴人丙○○之傳銷下線云云，使告訴人丙○○陷於錯誤，交付丁○○2萬元。

因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號分別著有判例可資參照。

另被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。

至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。

故在告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕無可能，若在一般生活經驗上仍可另認為其他有利被告之合理推斷，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽以片面之觀點，認為告訴人之陳述或其所本旁證已適為有罪判斷之依據推定其犯罪事實。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例參照）。

三、證據能力部分：

(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人丙○○於警詢中之陳述，乃審判外之言詞陳述，為傳聞證據，經被告陳明無證據能力（原審卷第76頁背面）。

且檢察官亦未舉證證明證人丙○○警詢中陳述有特別可信之情形，依上開規定，證人丙○○警詢中陳述，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。

又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。

故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。

我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。

故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院97年度台上字第6585號判決參照）。

(二)次按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年台上字第6578號判例參照）。

又我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。

所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。

則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。

檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力（最高法院98年度台上字第5001號判決參照）。

查本件檢察官於偵查中以告訴人身分傳喚丙○○，雖於訊問筆錄上記載：「以下訊問證人」，惟檢察官既未先告以具結之義務及偽證之處罰，亦無結文附卷可稽，有訊問筆錄足憑（見偵卷第4至6頁），揆諸前開說明，證人即告訴人丙○○於偵查中之證言無證據能力。

(三)被告乙○○於警詢中之陳述，核屬審判外之陳述，為傳聞證據，經被告陳明無證據能力（原審卷第76頁背面）。

雖經原審3次傳喚均未到庭，經拘提亦拘提無著，有原審法院傳票送達證書、拘票在卷足憑（見原審卷第30、35、49、50、55、63、66頁），可見證人乙○○已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，惟檢察官未舉證證明證人乙○○警詢中陳述有特別可信之情形，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款之規定，證人乙○○警詢中陳述，就證明構成犯罪之事實，無證據能力。

但仍得以之作為「彈劾證據」，供法院審判心證之參考。

(四)刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

查卷附之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。

則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。

四、訊據被告丁○○雖坦承上揭時地曾與告訴人丙○○會面之事實不諱，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊從未有何拿銀行貸款申請書予乙○○填寫之事，是日係告訴人丙○○電話邀伊在該茶行吃飯，席間二人談論要做丙○○直銷下線之事，餐後伊應丙○○要求駕車搭載丙○○前往崇德路找其友人即其師姐，伊在車內等約十分鐘後再將丙○○載回，其後伊即離開，均未有何向丙○○詐騙收款之事等語。

本件公訴人認被告丁○○涉有詐欺取財犯行，係以：告訴人丙○○於警詢、偵查中之指述，及證人乙○○警詢之證述為其論據。

然就本件證人丙○○指訴交付被告1萬5千元及向友人借得5千元交予被告部分，除證人丙○○指訴外，均未有何其他事證足資證明；

而證人乙○○警詢中證述被告曾填寫銀行貸款申請書乙情，亦無任何相關之申請書等資料可為參酌，是本件檢察官提出之證據是否充足，惟賴告訴人丙○○之證述及證人乙○○警詢證述是否無瑕疵而為可信。

查證人丙○○固於原審審理時證稱：「一開始是乙○○來找我，說可以透過丁○○辦理貸款，但是我說我沒有興趣，乙○○表示說他要透過丁○○辦理貸款，但是要先收手續費用1萬5千元，希望我能幫他籌措，我有答應乙○○。

然後，我自己也想可以透過丁○○辦理貸款，丁○○打電話給我0000-000000的電話跟我聯絡，跟我約在台中市○○路翁記茶行紅茶店見面，在97年6月27日中午12點見面。

我們是在前1天即6月26日傍晚時，丁○○打我的電話，說要約見面，地點是丁○○講的，所以我們隔天就依約見面，見面之後，丁○○說表示他也能夠幫我，不用保證人抵押借款，在當天先談乙○○的貸款部分，乙○○的部分，說貸款要手續費，手續費用要拿1萬5千元，講完之後，我當場就交現金1萬5千元交給丁○○，交給丁○○之後，丁○○就再講我貸款部分，因為我要擴展傳銷組織需要錢，丁○○也說願意加入我的傳銷下線，所以我才心動辦理貸款，我辦理貸款也要手續費新台幣1萬5千元，丁○○要我先給他，我說我沒有錢，他說我有多少就拿多少，不足的部分，我有聯絡我朋友借錢，他便隨著我去台中市○○路133巷8號找我的朋友蔡小姐，借得5千元，我就當場交給丁○○」云云（見原審卷第38頁）。

然證人丙○○對於被告施用詐術之方法、交付金錢之金額等之證述，均有前後證述不一或與證人乙○○相互矛盾之瑕疵（警詢及偵查證述均為彈劾證據），揆諸前開說明，即難以證人丙○○有瑕疵之證述而為被告不利之認定，分述如下：

(一)就被告施用詐術之方法不一致之瑕疵：證人丙○○於警詢時證述：「丁○○聲稱認識我朋友乙○○聲稱乙○○要向他貸款需要錢，並請我幫他（指乙○○）出手續費新台幣1萬5仟元，我便答應他（指丁○○）幫他（指乙○○）出手續費新台幣1萬5仟元」（見警卷第4頁）；

於偵查中則證稱：「他（指丁○○）說他可以代辦台新銀行的貸款，他先說服乙○○，乙○○說他沒有錢，丁○○說不用財產抵押，他說先付手續費2萬元，乙○○說如果我借他2萬元，他就答應當我傳銷的下線」（見偵卷第5頁）；

於原審審理時則證稱稱：「一開始是乙○○來找我，說可以透過丁○○辦理貸款，但是我說我沒有興趣，乙○○表示說他要透過丁○○辦理貸款，但是要先收手續費用1萬5千元，希望我能幫他籌措，我有答應乙○○」（見原審卷第38頁）。

證人乙○○於警詢中卻證稱：「是丁○○主動向我提出是否有要辦貸款的需求，當時我因為還不欠缺這筆資金，所以一直沒有答應丁○○」、「（97年6月27日中午12時許）我是接到丁○○的電話，丁○○在電話中告訴我說丙○○願意先幫我代付辦理貸款的資料處理費15000元，我當時覺得很奇怪，我不急著辦貸款，為何他們會很樂意幫我辦貸款」（見警卷第7頁）。

準此，非但證人丙○○前後證述不一，且與證人乙○○證述亦不一致；

再徵之卷附被告使用之門號0000-000000號行動電話通聯記錄，97年6月27日中午12時以後，均無被告使用之上開行動電話與證人乙○○使用之0000-000000號行動電話（該行動電話號碼係依證人乙○○於警詢筆錄記載之號碼認定）之通聯記錄（見核退卷第32-35頁），足認證人乙○○證述接到被告撥打電話云云，亦與事實不符。

(二)就交付金錢之金額不一致之瑕疵：證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時均證述：伊向乙○○確認有要貸款後，伊就直接把15000元交給丁○○，丁○○接著遊說伊，如果伊也借這個錢的話，丁○○也願意當伊的下線，伊就去借了5000元，交給丁○○云云（見警卷第4頁、偵卷第5頁、原審卷第38頁）；

證人乙○○於警詢中卻證稱：「大約在下午15時左右到梅亭街的卡啦OK店與他們（指丁○○與丙○○）碰面，席間我才知道，他們在未經我同意下，丁○○告訴我說丙○○已經幫我付了10000元，事後會再幫我付5000元」（見警卷第7頁），證人丙○○、乙○○證述給付金額亦不一致。

(三)綜上，被告既始終否認有以代辦貸款為由，向丙○○或乙○○詐欺取財，而證人丙○○、乙○○之供述，復有上開重大瑕疵與矛盾而不足採，又查無其他任何補強證據，足認被告有上開犯行，是被告所辯並無詐欺取財犯行等語，應可採信。

此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指詐欺取財犯行，揆諸上揭說明，本件被告犯罪應屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨猶執告訴人丙○○之證述與證人乙○○之警詢證述為論據而指摘原判決不當，惟證人丙○○、乙○○之供述既有重大瑕疵而不足採，業如上述，檢察官在本院復未提出其他證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日