臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,15,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第15號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2804號中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13619號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠、被告乙○○係經營電子遊戲場業，於臺中縣大雅鄉○○路○段43號之「紅螞蟻電子遊戲場」擔任負責人，並擺設37台電子遊戲機於上址供不特定人前往把玩，並於為警查獲時，扣有上開賭博機具、積分卡、賭客輸贏記錄表、日報表、會員名冊、代幣、開分表及賭資等物品，上情為原判決所是認。

衡諸常情，商人營生，係將本求利，豈有經營該行業，竟非出於營利之意圖者？此顯有研求餘地。

㈡、被告乙○○係僱用被告丙○○及丁○○於上址內協助開、洗分，及兌換代幣之工作，果被告乙○○並非基於提供賭博場所或聚眾賭博之營利意圖，且確實有獲利之實質，豈有必要僱用他人分擔工作？豈有必要將所獲得之利潤以薪資、租金等方式，分享於他人？豈有必要製作積分卡、輸贏紀錄、日報表及會員名冊等營業上所必要之簿冊及紀錄，掌握經營賭場上所必要之資料？凡此均可顯見被告等人絕非僅在利用上開扣案之賭博機具與賭客對賭。

易言之，果係單純對賭，被告等3人僅需如坊間所謂之「夾娃娃機」之營運模式，確認扣案機檯可順暢運作，利用偶然事實決定勝負，並計算機檯內每日之賭資及獲利情形即可，實無必要耗費成本，僱用員工進行開、洗分工作，且製作上開各項簿冊及紀錄，掌控賭客名單，並以此法計算所得利潤，此豈非浪費人力、物力，多此一舉？㈢、再者，被告乙○○於上址擺設之賭博機具達37台，顯在廣招賭客前往聚賭，從中牟利，否則何需大費周章，出資承租上址，張羅擺設上開賭博機具於一處，並僱用員工看管？此益徵被告乙○○等3人顯非僅在利用扣案之賭博機具與賭客對賭，而係有供給賭博場所或聚眾賭博以圖取利益之行為。

㈣、又以簽賭方式賭博財物，簽中者由莊家賠予一定金額之彩金，簽不中，則賭注歸莊家所有之方式賭博者，係同時觸犯刑法第266條第1項之前段及同法第268條之罪名，有最高法院79年度臺非字第206號判決可資參照。

另行為人只要有意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定多數人，與之對賭財物，即成立上開2罪名，此亦有最高法院94年臺非字第18號判決可稽。

易言之，行為人有提供場所，並聚集不得定人賭博，縱僅在對賭財物，亦屬刑法第268條文義上所欲規範之射程範圍。

查本案被告等3人賭博犯行，與上開最高法院裁判之犯罪事實，僅在賭博工具上有所不同，聚眾賭博及供給賭博場所賭博之行為則無實質上差異，本於平等原則及裁判可預測性之要求，實無為不同判斷之理。

㈤、至扣案物中雖無所謂被告乙○○等3 人所圖得之「利益」，惟所謂意圖營利，係以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要，此業經最高法院89年度臺非字第49號判決所是認，且本案被告3人業以營業行為彰顯其營利之犯罪意圖，實無從否認其營利之事實。

原判決似昧於上開營利意圖之各項事證，並漠視商人將本求利之社會常情，囿於被告等3人純係與賭客對賭之想像，疏未就被告乙○○等3人圖利供給賭博場所或聚眾賭博之犯嫌加以論罪科刑，容有誤會。

原判決認事用法尚嫌未洽，請求撤銷原判決等語。

三、經查：

㈠、按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪），換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。

又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。

㈡、被告3人雖有共同利用電子遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為，惟其等僅係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告3人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告3人就擺設電子遊戲機，尚無何營利意圖。

又刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；

同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；

同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。

因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。

另在店家擺設電子遊戲機具供人玩賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電子遊戲機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

是被告3人共同以電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告3人與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符。

另上開電子遊戲場與賭客間財物之輸贏，繫於依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，被告3人既未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體之利益對價，自與刑法第268條圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。

㈢、綜上所述，公訴人所提出之證據不足以證明被告3人有何公訴意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告3人有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告3人就刑法第268條部分之犯罪自屬不能證明，公訴人認被告3人除犯刑法第266條第1項前段之普通賭博財物罪外，尚同時觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，此項見解為本院所不採，此部分原應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與被告3人經論罪科刑之普通賭博罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，應不另為無罪之諭知。

原判決對於認定被告3人並無檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。

原審因此以不能證明被告3人有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，而不另為被告3人無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。

檢察官上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 簡 源 希
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日