臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,30,20100331,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第30號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王素玲律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第451號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第391號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；

緩刑伍年。

犯罪事實

一、乙○○與丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○均係在台中市○○區○○路680號長鋒建設公司從事法拍屋代墊款業務之員工，乙○○因投資失利財務困窘，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國90年初起至92年12月18日止，在上開公司內，先後以13件虛偽之法拍屋代墊款案件為由，連續向丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○及陳廖彩雲、張瓊月等7人，佯稱：因投資法拍屋業務需出資為客戶代墊款項云云，致丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○及陳廖彩雲、張瓊月等7人誤信為真而陷於錯誤，先後分別交付金額予乙○○，計丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、陳廖彩雲、張瓊月各交付新台幣（下同）274萬1407元、382萬6531元、280萬元、443萬5530元、631萬5174 元、150萬元、150萬元，合計為5011萬8642元。

嗣於92年年底，丙○○等人發覺有異，向乙○○查詢後始悉上情，方知受騙。

二、案經丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○等人訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人及被告及其辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○、辛○○、戊○○、己○○於偵查時證述及告訴代理人丁○○於本院準備、審理中指訴情節相符，並有本票5紙、協議書影本1紙、告訴人丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○提出之建物謄本暨歷次索引及買賣房屋紀錄單15份、及告訴代理人於本院提出之損害賠償案件補充說明乙紙（本院卷第43頁）等件可稽，事證明確，被告乙○○自白堪認與事實相符，其犯行洵堪認定。

又檢察官起訴書論載被害人丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○，各交付之金額為「959萬1050元、678萬9900元、283萬7600元、522萬5950元及4849萬4240元」乙節，查上揭金額係含括被害人投資應得之利潤而為計算，並非其等實際交付金額，此情業據告訴代理人丁○○於本院審理中陳明，並為被告供認屬實，是起訴書此部分所載金額應屬有誤，附此敘明。

三、新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本案論罪科刑所適用刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰比較新舊法如下：

(一)連續犯部分，按修正實施之刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

(二)關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。

比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯並加重其刑。

又檢察官雖未就被害人陳廖彩雲、張瓊月部分起訴，惟本件被告案發前於92年12月18日簽立予告訴人等人之協議書中即已載明本案之被害人為「陳廖彩雲、丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、張瓊月等7人」（參他字4504號卷第123、124頁），該2人部分並據告訴代理人於本院審理中陳明，且為被告坦認屬實，此部分因與起訴經認有罪部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併予審判，併為敘明。

原審以被告犯行事證明確而論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○本案詐欺之被害人有丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、陳廖彩雲、張瓊月等7人，實際各交付金額為274萬1407元、382萬6531元、280萬元、443萬5530元、631萬5174元、150萬元、150萬元，合計為5011 萬8642元。

原審則認被害人為丙○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○等5人，各交付金額為959萬1050元、678萬9900元、283萬7600元、522萬5950元及4849萬4240元，總計為7293萬8740元，所認被害人之人數及實際詐得金額均非正確，被告執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告素行良好，犯後坦承犯行，且與告訴人丙○○、辛○○於原審審理時即已達成和解、與告訴人陳廖彩雲、庚○○、張瓊月、己○○、戊○○於本院審理時亦均達成和解給付款項，有臺灣臺中地方法院98年度中調字第705、706號、99年度司中調字第462號調解程序筆錄、付款匯款單在卷可稽（本院卷第57-65頁），又本案被告與告訴人等前具相當之信賴基礎，被告犯後亦移轉彰化縣溪湖鎮4筆土地予告訴人指定人名下供賠償，此有相關土地所有權狀在卷，依告訴代理人所陳報其依公告現值計，仍有1135餘萬元，依被告辯護人陳報之相鄰土地買賣資料，亦可認該土地市值應高於前開公告現值，是被告犯後亦有相當賠償被害人損害，惟本案被告所詐欺金額甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。

又被告本案犯罪時間係於96年4月24日以前，其宣告刑既未逾1年6月，核符中華民國96年度罪犯減刑條例之減刑規定，爰減刑2分之1為有期徒刑九月。

末查被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其犯後坦承犯行復與告訴人等人均已達成和解，告訴代理人亦到庭為被告請求宣告緩刑等情在卷（參本院卷第39、70頁），被告經此偵審程序之教訓，當知惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併審酌被告與告訴人調解筆錄中分期償還期限等情，依法諭知緩刑五年，用啟向上。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第339條第1項、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1，中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金