臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,179,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第179號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
戊○○
上二人共同
選任辯護人 陳振吉律師
林輝明律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1011號中華民國98年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵續字第24號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨係以：被告甲○○與陳祈能（已於民國97年7月2日死亡）為同居人關係，被告戊○○為被告甲○○與陳祈能之子。

陳祈能於97年4月2日，因病送往財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基）急救，隨後陷入清醒、昏迷之不穩定狀態而持續住院。

被告甲○○、戊○○竟共同基於偽造私文書、意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先在不詳時間竊取陳祈能所申設兆豐國際商業銀行北彰化分行（下稱兆豐銀行北彰化分行）帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺與印鑑後，復於97年5月30日，由被告甲○○與戊○○持上開竊得之存摺與印鑑，前往兆豐銀行北彰化分行，在「兆豐國際商業銀行支出傳票」上盜用前開陳祈能之印鑑，而偽造陳祈能同意將上揭帳戶50萬元定期存款（下稱系爭定存）解約之私文書，足生損害於陳祈能；

再接續在「兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款取款憑條」上，填載將前揭50萬元連同該帳戶內7千元，總共50萬7千元款項（下統稱系爭款項）提領之文字，並盜用陳祈能前揭印鑑，而偽造陳祈能欲提領前述50萬7千元款項之私文書，足生損害於陳祈能。

隨後更將前開「兆豐國際商業銀行支出傳票」、「兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款取款憑條」持以向兆豐銀行北彰化分行行員陳儒羿行使，使陳儒羿陷於被告甲○○、戊○○乃受陳祈能授權提款之錯誤，致將陳祈能前開帳戶內之50萬7千元交付予被告甲○○、戊○○。

被告甲○○、戊○○得此款項之後，遂留供己用。

嗣陳祈能於97年7月2日過世，其繼承人庚○○等人清查遺產時發現上開提領款項紀錄，始悉上情。

因認被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第216條、210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。

再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

三、本件公訴人認被告甲○○、戊○○涉有上開竊盜、行使偽造私文書罪及詐欺取財之犯行，無非係以（一）被告2人就所領取之50萬7千元如何使用供述不一；

（二）被告戊○○雖辯稱陳祈能曾說50萬元要給甲○○等語，然就供稱當時在場之人為何人乙節，前後供述不符（被告戊○○先在警詢中，稱當時在場者有甲○○、陳寶茹，伊是事後再經由吳金環轉述等語；

於偵查中則改稱當時與甲○○、陳寶茹一起在場等語）；

被告戊○○雖辯稱陳祈能曾於97年5月初在醫院告知50萬元要給被告甲○○等語，然就供稱當時在場之人為何人乙節，前後供述矛盾（先在警詢中稱當時其他在場人有甲○○、看護；

於偵查中改稱：只有看護）；

（三）告訴人庚○○及證人陳寶雪於偵查中供述渠等發現陳祈能上開帳戶內之50萬元遭冒領之經過，並稱：陳祈能不可能如此偏袒分配財產；

（四）兆豐國際商業銀行支出傳票、新臺幣存摺類存款取款憑條各1紙；

（五）陳祈能前開兆豐銀行北彰化分行歷史交易明細表1份；

（六）陳祈能在彰基之病歷1份，顯示陳祈能於97年5月27日轉加護病房，於97年5月30日無法表示任何授權之意思；

（七）被告2人除將帳戶內之定存50萬元領出外，尚將帳戶內所餘之7千元一併領出此舉，與被告甲○○於97年4月1日提領陳祈能30萬元該筆定存轉帳至被告甲○○帳戶之行徑有異，顯然被告2人係為將陳祈能該帳戶提領一空，並非依照陳祈能指示；

（八）陳祈能雖與被告甲○○交好，但應也不至於不留下任何金錢遺產予其他子女或配偶乙○○，故系爭定存應是留給所有繼承人分配之用，較合情理之經驗法則為主要論據。

四、訊據被告甲○○、戊○○均承認上揭時、地，持陳祈能印章、存摺，至兆豐銀行北彰化分行將陳祈能之系爭定存解約後，連同陳祈能系爭帳戶內之7千元一併提領，總計提領50萬7千元之事實，然均堅詞否認有公訴人所指上開竊盜、行使偽造私文書罪及詐欺取財之犯行，均辯稱：伊等持陳祈能的印章、存摺至兆豐銀行北彰化分行將陳祈能系爭定存解約，並領取該定存及其利息7千元，係依照陳祈能生前交代，陳祈能未住院之前（指97年4月2日之前），曾說系爭定存到期要贈與給甲○○為保障，7千元則是該定存之利息等語；

被告戊○○復辯稱：陳祈能在住院後轉普通病房時（指97年4月30日至97年5月27日間），伊曾問陳祈能50萬元如何處理，他說要轉給甲○○等語。

經查：

(一)陳祈能之配偶為乙○○，陳祈能生前與乙○○及被告陳金環同居一處，陳祈能與被告甲○○生有被告戊○○、證人陳寶茹；

陳祈能與乙○○則生有陳寶冠、證人陳寶雪、證人即告訴人丙○○（原名陳保元）、庚○○、己○○等人；

及陳祈能於97年4月2日因病送往彰基急救並進加護病房，於97年4月30日因病情稍緩轉入普通病房，至97年5月27日因病情加劇再度入加護病房，迄至97年7月2日病逝於彰基之事實，為公訴人、被告2人及其等辯護人所不爭執，並有陳祈能戶籍謄本、死亡證明書（見偵字卷第6、7頁）、彰基病歷資料（見偵字卷第25至52頁）各1份在卷可稽。

又陳祈能於兆豐銀行北彰化分行帳號00000000000號，存單號碼為098415號之50萬元系爭定存，係以存本取息之方式存款，存款日及起息日均為96年5月30日，到期日及解約日均為97年5月30日，利息計1萬2千386元之事實，有兆豐銀行北彰化分行97年12月16日（97）北彰營字第0105號函及所附之客戶定期存款歸戶資料查詢表1紙（見交查字卷第87、88頁）存卷可按。

再被告2人確於97年5月30日，與證人即被告戊○○之妻張慧貞共同持陳祈能之印章、存摺至兆豐銀行北彰化分行，由證人張慧貞在「兆豐國際商業銀行支出傳票」上，填寫「本人同意解約」之字，將系爭定存解約，並在「兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款取款憑條」上填載領取陳祈能在該銀行系爭帳戶內之50萬7千元（即系爭款項，包括領取前揭已轉存至陳祈能系爭帳戶內之系爭定存及原已在系爭帳戶內之7千元）之文字後，將陳祈能印章交由該銀行人員蓋印而領取系爭款項50萬7千元，並將系爭款項交由被告甲○○持有之事實，已據被告2人供認不諱，並經證人張慧貞於原審審理時證述明確，復有兆豐銀行北彰化分行98年5月13日（98）兆銀北彰營字第0065號函及所附之「兆豐國際商業銀行支出傳票」1紙（見偵續字卷第101、103頁）、兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款取款憑條」1紙（見交查字卷第23頁）、系爭帳戶之客戶存款交易明細資料表1份（見交查字卷第18至20頁）附卷可憑，堪認屬實，應均可認定。

(二)被告2人固係於陳祈能在加護病房之97年5月30日，持陳祈能之印章、存摺，將陳祈能系爭定存解約並提領系爭款項。

然本件據其等所辯上情，自以陳祈能在其等於97年5月30日提領系爭款項之前，是否曾表示要將系爭定存贈與給被告甲○○乙節為爭點。

查：⒈被告2人均辯以：陳祈能於97年4月2日住院之前，曾多次提及系爭定存到期時要贈與被告甲○○，及被告戊○○復辯稱陳祈能在彰基普通病房時，曾再度表示系爭定存到期時要贈與被告甲○○等情，由下列事證分析，尚非全然無據：⑴證人陳寶茹①於偵查中具結證稱：在97年農曆過年前，陳祈能就多次提醒我要陪我媽媽去兆豐銀行保險箱，將存摺領出來。

（陳祈能是否曾提及將定存之30萬元及50萬元贈與給甲○○？陳祈能如何說？你本人是否親自見聞？當時陳祈能意識如何？）有，多次提到。

陳祈能說「到期時」至兆豐銀行保險箱，將存摺取出來，... 將定存之30萬元及50萬元轉入甲○○的帳戶等語【見交查字卷第65、66頁】；

②及於原審審理時結證稱：我工作的公司就在彰化市○○路，跟光復路只有一個轉角，距離很近，所以幾乎每天回去3、4次，中午也會回去吃飯...（妳是否知道陳祈能他自己的房子及金錢的處理情形？）陳祈能自己的財務都是由他自己決定就算數，我們的意見沒有辦法左右他的決定。

（對於陳祈能的金錢或財務的處理，是否知情？）我爸爸對他自己的財務都很清楚，他曾經在96年年底、97年過年的時候、97年過年後，這些時間，只要我回去，他都會提醒我他的定存30萬及50萬到期後領出來給甲○○。

（為何陳祈能不自己去領上開兩筆定存？）因為他常常需要躺在床上，走路也會很喘，但意識頭腦還是很清楚。

（妳爸爸交代上開兩筆定存〈按：其中1筆即本案系爭定存〉給甲○○的事情，總共交代幾次？）8、9次以上，包含後來陳祈能從加護病房出來後，在普通病房還是有在我與戊○○的面前提起這件事，要我們去辦等語（見本院卷第130頁背面至131頁背面），核與被告2人所辯大致相符。

⑵依證人陳寶雪（為陳祈能與乙○○之大女兒）於原審審理證述之情節【渠證稱：陳祈能生病時，均是乙○○與被告甲○○在照顧，伊於86年曾去陳祈能家幫忙煮食、整理家務，被告戊○○與證人陳寶茹、張慧貞常常進出陳祈能家，但其他兄弟姊妹沒有住在那裡，並不常回去，只有過年過節才會回去等情（見原審卷第134頁背面）】，可知除證人陳寶雪以外，被告戊○○、證人陳寶茹應較其他兄弟姊妹與其等之父陳祈能往來較為頻繁、密切，陳祈能會將系爭定存贈與其等母親即被告甲○○之事，轉知被告戊○○及證人陳寶茹辦理，並無何違背常情之處。

⑶又證人即於陳祈能在彰基普通病房住院時，負責照護陳祈能之看護林依蓉於原審審理時亦證稱：（妳看護陳祈能多久？）快1個月的時間，後來是因為陳祈能插管進去加護病房，所以不需要看護，就沒有再繼續看護，我看護他的年月日時間我忘記了...（妳看護陳祈能的時間？）至少有27天，到醫生後來建議他插管之前，他還是頭腦清醒，有時還甚至會幫我按摩，他在我照顧後期，才開始有戴氧氣罩，但戴著氧氣罩他也還是可以講話，所講的話對方還是可以聽得到陳祈能說的話，只是他會喘。

（妳去照顧陳祈能的期間，是誰最常去看陳祈能？）是被告戊○○夫妻，有時候一清早就來了，中間他們二人會輪流在病房顧著，晚上另1個人也會再來，我本來以為他們是在監視我，後來想想應該是因為他們孝順的關係，他們是最孝順的，去病房時也會幫陳祈能按摩。

（除了戊○○夫妻外，還有何人會去病房看陳祈能？）還有2房甲○○、大女兒陳寶雪及最小的女兒陳寶茹，元配乙○○是等到陳祈能住院已經住了十幾天後才出現。

在我照顧陳祈能的期間，大兒子從來沒有來過。

（妳在看護陳祈能的期間，他的精神狀況如何？）他只是會喘而已，但精神狀況很好，我說的精神狀況很好指的是他頭腦很清楚，我是因為與陳祈能對話，覺得他頭腦很清楚，對什麼話該講，什麼話不該講都知道，精神狀況很好。

...陳祈能自己是中醫師，對中藥也很了解，有時候會開藥單，請戊○○的太太去抓藥，我負責讓陳祈能服藥。

（妳有無聽過陳祈能說過他家裡的經濟如何處理？）我印象最深刻的是陳祈能曾經在病房問戊○○跟他太太說「房子過好了沒？」...，戊○○也問陳祈能「爸，那筆錢怎麼辦？」，陳祈能回答「給你媽」。

（妳是否知道他們上開所述的房子及錢，是指什麼？）我不知道，我也沒有問。

（妳是在何時聽到上開房子及錢的事情？）是在看護陳祈能初期的時候等語（見原審卷第128正面至129背面）。

佐以證人即告訴人庚○○於原審審理證稱：陳祈能住院時，請看護之期間是從97年4月30日到97年5月27日轉加護病房前（見原審卷第139頁背面至140頁正面）等語。

可推知證人林依蓉所證陳祈能在意識清楚之情形下，指示被告戊○○要給戊○○媽媽「該筆錢」之時機，係在被告等領取系爭定存之前，應認當有可能係指在97年5月30日到期之系爭定存。

再參以被告2人確係在系爭定存到期該日，始前往解約並提領，所領取之時機，亦與證人陳寶茹上開所證陳祈能是交代「到期時」領出給甲○○之詞合致，堪認被告等應非有意趁陳祈能在加護病房時或其意識是否清楚猶尚有疑之時，而特意前往提領。

從而，堪認被告等前開所辯，尚非無據。

⑷雖被告戊○○就陳祈能所稱要贈與系爭定存給被告甲○○之在場人，有公訴人所指之前後供述不符之情形，然其就主要事實即系爭定存係要贈與給被告甲○○一事，於警詢、偵查及原審審理時，始終前後供述一致，以證人陳寶茹所證就其聽聞陳祈能提及上情之次數就有約8、9次之多，衡諸常情人之注意及記憶能力本屬有限，常受情境、時間、空間等因素影響，被告戊○○所以供述不符，或是因將自己聽聞及非自己聽聞之各該次相混淆，或是因其於聽聞當時並未明確留意有何人在場，或是因時間經過之故已不復清楚記憶等種種原因，均非無可能，並無其他確切證據顯示其所述有不實情況，當無僅以其前後供述在場之人不一，即逕認定其所述一定不實在。

又告訴人等固尚具狀指陳：證人林依蓉聽聞陳祈能所稱該筆要給戊○○媽媽之錢，可能是指97年4月1日被告甲○○所提領陳祈能在兆豐銀行北彰化分行之另筆30萬元之定存，或是指97年5月21日被告戊○○所提領陳祈能在彰化銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000000號）內之6千100元、97年6月30日被告戊○○所提領陳祈能在上開彰化銀行帳戶內之3萬1千900元等各該筆，或其他費用，然此均僅是告訴人等猜測之詞，並無事證顯示證人林依蓉所稱之該筆錢一定不是系爭定存。

是以，亦難依告訴人等推測之詞，逕為不利被告之認定。

⒉次查，陳祈能將系爭定存僅贈與給被告甲○○，尚難認有何違背常情：⑴陳祈能生前於其身體尚未出現重大異常之時，已將其大部分家產（包括不動產、現金及事業），分送給其所生各子女及配偶乙○○，此可由下列證人等之證述可證：①證人陳寶雪於原審審理時證稱：（庚○○曾經在97年11月28日具狀稱陳祈能在幾年前為分配財產、事業給兒子，請全家人及舅舅〈吳龍泉〉、舅媽〈陳翠娥〉在客廳公開說明以為見證，妳是否知道？）有，當時很多人都有在場，事情是發生在86年到90年年初之間，詳細何年我忘記了，且是我建議他分配財產、事業的，所有女婿、女兒、兒子（丙○○也在場）都有到場，只有二弟陳寶冠及甲○○沒有到場，另舅舅〈吳龍泉〉、舅媽〈吳陳翠娥〉也在，而且也真的有分財產、事業，分的時候，大家表面也都沒有表示不同意見，但後來大家兄弟對這次分配也有話講。

〈後改稱〉該次只有分配事業，因為陳祈能名下的不動產，除了光復路他住的該筆房地祖產，其他的不動產均在此次分配之前都分配登記給兒子丙○○、戊○○了。

（《提示原審卷附上開陳祈能之分產契約》上面楊炳來的簽名，是否是他本人的簽名？）是，楊炳來是我先生。

上面所寫民族路該間房地可能是替陳寶冠還債，中山路2段那間房地，當時是登記在甲○○、乙○○名下，後來被陳祈能自己賣掉，將3分之2的錢給甲○○，3分之1給乙○○，陳祈能本來是說他自己、甲○○、乙○○各分3分之1，我不知道為何後來給甲○○3分之2，陳祈能對於自己的財物都很有自主權，不讓我們有置喙的餘地等語【見原審卷第135頁背面】，並有前述提示予證人陳寶雪確認其上有證人之夫楊炳來簽名之陳祈能分產契約1份在卷可佐【見原審卷第93頁】；

②證人即告訴人庚○○於原審審理時證稱：陳祈能曾贈與伊100萬元買房子【見原審卷第140頁正面】；

③證人即告訴人己○○於原審審理時證述：陳祈能曾贈與伊150萬元買房子，陳祈能應該也有贈與陳寶雪、陳寶茹錢等語【見原審卷第141頁背面】；

④證人即告訴人丙○○證稱：約在民國80年之前，陳祈能有贈與給我及戊○○共有1棟長興街的房子，另我曾經在89年在華信銀行有欠款3百萬元（是投資股票欠下的），約是在91年間已經還清了，我沒有還此筆債務，其實我叔叔曾經告訴我是陳祈能幫我還錢的，陳祈能幫我還錢，也沒有告訴我，也沒有叫我要把這筆錢還給他。

陳祈能給我的該長興街的房子，是因為我欠債（不是投資股票欠債）被法拍，用來清償我的債務，我被法拍的事情，是在我父親陳祈能幫我還華信銀行的3百萬元之後等語【見原審卷第143頁正面】。

堪認系爭定存並非陳祈能唯一之財產，且僅屬其分配大部分不動產、事業及金錢財產之後所剩下之一小部分金錢。

⑵參諸陳祈能於92年6月6日向兆豐銀行北彰化分行租用保險箱契約時，係由被告甲○○陪同一起前往申請租用，陳祈能並將被告甲○○列為聯絡人；

且自96年1月間起至97年4月1日前1次之97年2月15日止該保險箱出入開箱紀錄資料顯示，若非陳祈能獨自前往開箱，就是被告甲○○陪同前往開箱，並無告訴人乙○○或其他子女陪同開箱之任何紀錄，此有兆豐銀行北彰化分行97年11月5日97北彰營字第0088號函及所附開箱紀錄卡及開箱紀錄單等資料附卷可憑【見偵字卷第10至12頁、交查字卷第34至46頁】。

衡以保險箱乃個人相當秘密、隱私之保管場所，被列為聯絡人及陪同前往之人必定為該保險箱申請租用人至為信任之人。

是以，由陳祈能將被告甲○○列為租用保險箱之聯絡人及常由被告甲○○陪同前往開箱乙節觀之，可想而知被告甲○○雖非陳祈能之配偶，惟顯然與陳祈能之關係交好，並獲得陳祈能較多之信任與偏愛。

⑶加上陳祈能曾於96年8月20日，匯款贈與給被告甲○○100萬入被告甲○○在台新銀行帳號00000000000000號之帳戶內，此有告訴人庚○○、丙○○提出之臺灣銀行匯出匯款單據1紙存卷可佐（見交查字卷第54、59頁），足徵陳祈能前即有贈與被告甲○○金錢之行為。

則陳祈能在將自己大部分財產已分配給其所生之各子女及配偶乙○○之後，基於對甲○○偏愛之情，將分配後剩餘之金錢財產獨贈與給甲○○，尚不與常情相違，亦為吾人所可理解之事，難認有何異常之處。

公訴人未考量陳祈能實已將大部分家產分配給所生各子女及配偶乙○○乙情，逕以「陳祈能雖與被告甲○○交好，但應也不至於不留下任何金錢遺產予其他子女或配偶乙○○，系爭定存應是留給所有繼承人分配之用，較合情理之經驗法則」論以被告等罪責，容有誤會。

⒊末查，被告2人自陳祈能系爭帳戶內所提領之系爭款項固為50萬7千元，較諸陳祈能系爭定存金額多出7千元，且領取後，陳祈能系爭帳戶內僅餘366.39元，有前揭兆豐銀行北彰化分行97年12月16日（97）北彰營字第0105號函及所附之客戶定期存款歸戶資料查詢表1紙（見交查字卷第87、88頁）、系爭帳戶之客戶存款交易明細資料表1份（見交查字卷第18至20頁）存卷可參。

然據該等證據顯示，系爭定存係以存本取息之方式存款，兆豐銀行北彰化分自存款日（即起息日）起，每月均會將其存單利息轉入陳祈能系爭帳戶內，且自系爭定存存款起息日（96年5月30日）起至到期日（97年5月30日）止，計有1萬2千386之利息入陳祈能系爭帳戶內。

則被告等供稱除領取系爭定存之50萬元外，尚自系爭帳戶內領取之7千元是系爭定存之利息，而認應包括在陳祈能贈與被告甲○○之系爭定存內，亦非毫無依憑。

綜上所述，本件被告2人前揭所辯既不違背常情，復有如上證據佐證，且無確切證據證明其等所辯不實，自應為有利被告2人之認定，應認其等辯解尚非不可採信。

⒋至公訴人另舉被告2人就所提領之系爭款項如何使用有供述不一之情形，然此僅係其等提領後如何使用系爭款項之問題，尚與判斷陳祈能是否生前確有表示將系爭定存贈與被告甲○○之事項無涉，縱認其等未完全如實交待系爭款項領取後之金錢流向及用途，亦不影響本案上述判斷之結果。

(三)綜合上述，本件被告2人固是於陳祈能在加護病房之期間，提領系爭款項，然其等辯以係因陳祈能在未住院及在彰基普通病房時曾表示要將系爭定存贈與被告甲○○，其等始於系爭定存到期時，將系爭定存解約並連同利息一併提領等詞，尚非全然不可採信。

本案經調查後，依公訴人所舉證據及指出之證明方法既仍不足確切證明被告2人有公訴人所指之上開犯行，而至一般人均可無所懷疑之程度，本院復查無其他積極適合之證據可認其等確有是項犯行，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告等之認定。

故原審以被告等之犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項，諭知被告均無罪之判決，其認事用法，尚無不合，應予維持。

至檢察官上訴意旨以：１、就陳祈能指示定期存款係要贈與予被告吳金環當下，何人在場一事，被告戊○○、甲○○與證人陳寶茹等人說詞差異甚大，足證陳祈能並未有指示定期存款贈與被告甲○○。

２、就何人前往兆豐銀行北彰化分行領取新台幣50萬7千元一事，被告戊○○、甲○○等人與張慧貞供述顯然不同。

３、陳祈能最後一次指示定期存款要贈與被告甲○○之日為何日，被告甲○○與證人陳寶茹供述不同。

４、陳祈能有無於「住院時」指示定期存款要贈與被告甲○○一事，被告甲○○與戊○○說詞不同。

５、陳祈能住院時，指示定期存款要贈與被告甲○○當下，究竟有何人在場，被告戊○○、證人張慧貞及證人陳寶茹之說詞差異甚大。

６、被告甲○○就如何取得陳祈能印章一事，前後陳述不一致。

７、被告甲○○、戊○○就如何取得陳祈能存摺一事，兩人陳述亦不相同。

８、關於證人即看護林依蓉證詞部分，因其本身受僱於戊○○，證言可信性即有疑義，且依其證述內容，其確實不知道陳祈能該筆錢確實係做何用，原判決推論不無疑問。

９、告訴人乙○○與陳祈能共同居住於彰化縣彰化市○○路29之2號住宅內，從未耳聞陳祈能欲將定期存款解約並贈與甲○○一事，被告2人所言漏洞百出，原審判決卻忽略此事實，逕為不利告訴人之認定且違背公平正義原則，實難甘服。

１０、有關兆豐銀行支出傳票一事，從中可看出30萬元係中途解約並非到期解約，足證被告兩人先陳述到期解約之證詞不實，且當時陳祈能在昏迷中，如何能中途解約並贈與甲○○？原審就此亦未能詳加注意，顯有不當，顯見被告2人犯行明確。

據此請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。

然查：(一)依上開所述，陳祈能應係在未住院及在彰基普通病房時曾表示要將系爭定存贈與被告甲○○，故對於聽聞此事之時間、地點及在場人，自會隨時間、地點及當時在場之人而有所不同，尚難以被告等或證人吳寶茹、張慧貞等人略有不同之證述即推論被告2人所辯不實，則上開上訴之理由１、３、４、５，尚難據以推論原判決有何有違常情或論理、經驗法則之處。

(二)上開上訴理由之２，雖以其等陳述有未盡完全相符之情，惟乃設問或情況不同之下所為之回答，實難據此否認陳祈能表示要將系爭定存贈與被告甲○○之認定。

(三)上開上訴理由之６、７部分，被告陳金環雖有供承印章是陳祈能給伊及存摺是自銀行的保管箱中所取出等不同之陳述，惟被告陳金環於97年11月12日偵查中即供稱：存摺印章都是放在伊與陳祈能共同的抽屜等語，並不相違背，蓋由陳祈能交給陳金環或自保管箱中取出後再放在共同之抽屜，與上開所辯並無矛盾之處。

(四)上開上訴理由之８部分，本院已詳述其證述有可資採信之處，公訴人所指之理由，並無實據，尚無法因此而否認上開證人之證述。

(五)上開上訴理由之９部分，即令告訴人乙○○或其所生子女未聽聞陳祈能欲將定期存款解約並贈與甲○○一事，亦不能推翻陳祈能有曾如此之表示，蓋陳祈能或刻意隱瞞或因其個人因素而不欲乙○○或其所生子女知悉，亦非不可能，則告訴人單方之不知，實難據以推論被告等亦不知，進而論斷陳祈能未有如此之表示。

(六)上開上訴理由之１０部分，該50萬元確係到期後始解約，已如上述，而該30萬元則已不起訴處分確定，實難因該30萬元之情節，用以推論被告2人所辯於到期後始解約等詞不足採信。

是檢察官上訴所述各節，尚不足以動搖原判決之基礎。

故本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分檢察官得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日