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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2704號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、偽造有價證券、脫逃等前科，又於民國93年間，因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以93年度易字110號判決判處應執行有期徒刑1年10月（施用第一級毒品1年、施用第二級毒品1年，2罪併定），上訴後，經本院於93年8月5日以93年度上訴字第710號判決判處應執行有期徒刑1年10月（施用第一級毒品1年、施用第二級毒品1年，2罪併定）， 並於93年8月27日確定（第1案）；
嗣於94年 3月21日，再因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第263號判決判處有期徒刑8月確定（第2案）；
另又於94年8月22日、94年12月12日，各因偽造文書、詐欺案件，分別經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2067號（第3案）、94年度易字第2007號（第4案）判決，各判處有期徒刑4月、4月確定；
後因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，上開第1案及第4案經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第582號裁定減刑後合併定其應執行刑為有期徒刑1年又15日，至上開第2案及第3案， 則分經同上減刑裁定各減刑為有期徒刑4月及2月確定，經入監執行及接續執行於96年8月9日執行完畢。
二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其僅因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取所販賣第一級毒品海洛因分量中約 4成量差之利益【即由其所持有；
或所販入之第一級毒品海洛因中，先抽取約 4成之分量留供自已施用，其餘則再行以原價賣出牟利】，遂各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於自不知情之綽號「二嫂」丙○○處取得非屬其所有之NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張後，即以該門號及行動電話充為與欲購買第一級毒品海洛因之人聯絡之工具，由購毒者（詳見附表所示）撥打行動電話門號0000000000號後，由乙○○接聽再由其親自持拿所約定分量、價格之第一級毒品海洛因前往交易，而收取現款以營利。
先後於附表編號1、2所示之交易時間、交易地點，分別以附表編號1、2所示之交易方式及交易價格，販賣第一級毒品海洛因予吳安祿各1次。
嗣因員警接獲情資，得知臺中市○○路○段74巷附近常有毒品交易，即於98年 2月26日由警方人員於該處附近埋伏，適見乙○○與吳安祿正進行如附表編號 2所示之第一級毒品海洛因交易，隨即於98年2月26日下午5時25分，乙○○甫與吳安祿完成附表編號2所示該次第一級毒品海洛因交易行為後 ，乃分頭進行攔檢逮捕，並在臺中市○○區○○路二段74巷18號前，自吳安祿身上查扣甫購得之第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克，空包裝重0.27公克，分裝袋內裝有記載電話號碼「0000000000」號之便條紙1張）及行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）；
另在臺中市○○區○○路二段178巷與遼寧路口處，當場自乙○○身上查扣得甫收取之販賣第一級毒品海洛因所得價款新臺幣（下同）800元 ，及非屬其所有供販賣第一級毒品海洛因聯絡使用之NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及其所有與販賣毒品無關之摩托羅拉廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
嗣經現行犯乙○○帶同員警 ，至其當時位在臺中市○○區○○路469之5號4樓居所搜索 ，當場另扣得與附表編號2該次交易所交付第一級毒品海洛因 ，同時販入之其餘第一級毒品海洛因33包（合計淨重3.36公克，空包裝總重8.91公克；
其中30包分裝袋內亦裝有記載「0000000000」便條紙各1張），及與本案無關之行動電話2支、門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張、小型電子磅秤1臺及現金12,965元等物品。
後乙○○於警詢、檢察官偵訊中及法院審理時均自白其有為如附表所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：本件被告對於本案證據能力部分，明確表示無意見，同意有證據能力（詳見本院99年2月8日準備程序筆錄），而被告之指定辯護人於本院審理時亦未對本案之證據能力表示爭執。
且查：㈠按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。
本件證人吳安祿、丙○○、王秋雄、王金珠、王煜琨、施耀松、游登吉、曹榕正、徐玉麟等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人吳安祿、丙○○、王秋雄、王金珠、王煜琨、施耀松、游登吉、曹榕正、徐玉麟等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人吳安祿、丙○○、王秋雄、王金珠、王煜琨、施耀松、游登吉、曹榕正、徐玉麟等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人吳安祿、丙○○、王秋雄、王金珠、王煜琨、施耀松、游登吉、曹榕正、徐玉麟等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人吳安祿、丙○○、王秋雄、王金珠、王煜琨、施耀松、游登吉、曹榕正、徐玉麟等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈡卷附之查獲現場照片、查扣物品照片、電話撥入撥出門號翻拍照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且被告及其指定辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
㈢又本件於98年2月26日下午5時25分，被告甫與吳安祿完成附表編號2所示該次第一級毒品海洛因交易後 ，經警分頭進行盤查逮捕， 並自吳安祿身上查扣得第一級毒品海洛因1包（分裝袋內裝有記載電話號碼「0000000000」便條紙 1張）及行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）；
另自被告身上查扣得販賣第一級毒品海洛因所得價款800元，及NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） ，及摩托羅拉廠牌行動電話1支 （內含門號0000000000號SIM卡1張）。
嗣經被告帶同員警，至其當時位在臺中市○○區○○路469之5號4樓居所搜索 ，當場另扣得第一級毒品海洛因33包（合計淨重3.36公克，空包裝總重8.91公克；
其中30包分裝袋內亦裝有記載「0000000000」便條紙各1張）， 及行動電話2支、門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張 、小型電子磅秤1臺及現金12,965元等物品 ，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本案上開所示扣案物品，均係依法定程序合法（即對現行犯所為之命提出或交付之物予以扣押；
或係經同意搜索）所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
㈣按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定， 並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。
另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。
本件卷附之法務部調查局所出具之鑑定書及函文等，係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告及函文，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書及函文與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書及函文均具有證據能力。
㈤按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；
至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。
證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。
又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；
因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
經查，卷附之行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通聯查詢單及通聯紀錄，本係由電信業者（如中華電信、臺灣大哥大、和信等公司）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。
則上開行動電話通聯查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開卷附之行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通聯查詢單及通聯紀錄，應具有證據能力。
㈥按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
本案除上揭㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（包括吳安祿、丙○○、王金珠等人之警詢筆錄等）及書面陳述（如警員職務報告書、臺中市警察局第五分局扣押筆錄、扣押物目錄表等）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞（包括吳安祿、丙○○、王金珠等人之警詢筆錄等）及書面陳述（如警員職務報告書、臺中市警察局第五分局扣押筆錄、扣押物目錄表等）】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人等表示意見。
當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其指定辯護人或明示同意有證據能力；
或均未爭執其證據能力並表示異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；
或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈦按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，被告及其指定辯護人等於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）乙○○就其曾於如附表編號1、2所示時、地，以如附表編號1、2所示之金額，先後販賣第一級毒品海洛因二次予吳安祿之事實均坦承不諱，核與證人即購毒者吳安祿於警詢中陳述及檢察官偵訊時經具結後證稱其曾先後於附表所示時、地，二次向被告購得海洛因，第2次係欲購買800元之海洛因等情相符（詳見98年度偵字第6126號卷㈠第16頁、第51頁至第53頁、第212頁至第213頁），並有查獲現場照片、查扣物品照片21幀（見中分五偵字第0980006144號警卷第41頁至第46頁）及吳安祿使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份 【詳見98年度偵字第6126號卷㈠第236頁正反面】在卷可稽，而於98年2月26日經警於吳安祿身上；
及被告當時位於臺中市○○區○○路469之5號4樓居所所查扣之白色粉末 ，經送法務部調查局鑑定，結果均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重3.44公克；
且其中33包分裝袋上標示「乙○○」之粉末合計淨重3.36公克，空包裝總重8.91公克；
另1包分裝袋上標示「吳安祿」之粉末淨重0.08公克，空包裝重0.27公克，此有該局98年 4月6日調科壹字第09823010730號鑑定書及98年11月11日調科壹字第09800571890號函各1紙在卷可佐（見98年度偵字第6126號卷㈡第2頁及原審卷第77、78頁）， 從而，尚有前揭第一級毒品海洛因共計34包扣案可資佐證。
此外，另有被告持以與購毒者吳安祿聯絡販賣第一級毒品海洛因所使用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及被告於附表編號2 所示時、地販賣第一級毒品海洛因所得之財物800元扣案可參，綜上， 足認被告前開不利於己之自白，應認與事實相符均堪採信。
至公訴人於起訴書犯罪事實欄內雖載明被告於附表編號1所示之時、地 ，販賣第一級毒品海洛因所得亦係800元， 然被告自原審為羈押訊問起至本院審理時，就交易價格部分， 均陳稱第1次係500元、第2次係800元等語 （見98年度聲羈字第234號卷第5頁背面、原審98年10月14日審判筆錄及本院99年 3月16日審判筆錄），且證人吳安祿於本案亦僅稱：於附表編號2該次交易金額為800元等語（詳見前開證人吳安祿警詢陳述及偵查中之證述筆錄部分）， 並未曾陳稱其於附表編號1所示之該次海洛因交易金額亦係800元，從而， 公訴意旨此部分所認尚有誤會，併此敘明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。
又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
再衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。
本件被告平日即有施用海洛因之行為，當知海洛因量微價貴，其於原審準備程序時，亦陳稱係以「量差」之方式謀取利益等語（見原審98年9月14日準備程序筆錄）， 嗣於本院審理時復當庭自白稱：「（審判長問：你販賣第一級毒品海洛因賺取多少？）被告答：我沒有賺錢。」
「（審判長問：是賺吃的，大概是賺幾成？）被告答：約4成左右。」
等語（見本院99年3月16日審判筆錄），益見被告就附表所示之販賣第一級毒品海洛因行為，確均有營利之意圖，並因販賣行為而有獲利無訛。
綜上，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行均洵堪認定。
三、至被告於原審及本院審理時，雖另辯稱（包括上訴意旨亦為此主張）：伊係與綽號「二嫂」之丙○○共同為販賣海洛因之犯行，伊所販賣之海洛因所使用之行動電話、門號、海洛因均係由丙○○所提供，伊已供出共犯，惟此並未獲原審法院認定，並減刑。
原審判決指出伊係向不知情之丙○○借得行動電話1支後，始販毒。
然伊始終未曾供稱電話係向丙○○借徥，而是稱由丙○○所提供，所以原審引用借得兩字實與事實不符，至於丙○○不知情這點，更令伊質疑，因伊案發時所騎之機車與使用之電話及販賣之毒品，和查獲毒品之套房均由丙○○所交付提供（見證人王金珠審理時之證供），而且查獲毒品時丙○○亦在套房內之現場，因此稱丙○○不知情，實令伊不服。
丙○○交付伊之毒品，經證人王金珠證稱該包毒品重約1錢多（見證人審理中證供），而1錢多即為3.75公克以上，比伊遭查獲之3.36公克更多。
事實上此次扣案之毒品33包即從這1錢多分裝而來。
證人王金珠證述「丙○○曾稱要被告把這些東西處理完後，錢寄到監獄去」等語，但原審認為當日丙○○交付伊之物品，除毒品外尚有機車鑰匙、房間鑰匙及行動電話等物品，是否係欲請託被告變賣、處分前揭物品，尚無從知悉。
然事實早已證明，丙○○所交付伊的所有物品，均是幫助伊販毒的工具，況且上述之機車與套房係登記在王秋雄名下，及由他所承租。
並非伊名下，伊根本無權亦無法變賣處分，至於行動電話此機是屬於NOKIA廠牌之老舊機種，中古機僅值數百元 ，實無變賣的利益價值，而其餘物品只剩毒品，且亦只有毒品的價值較為符合「要被告處理後將錢寄到監獄去」這句話的意思。
綜上幾點說明，除了伊為爭取受損之權益外，更有還原事實真相之意云云。
經查：①證人王煜琨於偵訊時證稱：0000000000該支電話，係王秋雄在使用等語【見98年度偵字第6126號卷㈡第10頁】，且證人王金珠於原審98年10月14日審理時結證稱：其有看過丙○○拿機車鑰匙房間鑰匙及行動電話給被告等語（詳見本院審判筆錄），從而，被告於本案販賣如附表編號1、2所示海洛因時，所使用之NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，應係自丙○○處取得乙情，應可認定。
然證人王煜琨於偵訊時另證稱：乙○○（即被告）並沒有幫王秋雄賣毒品等語【見98年度偵字第6126號卷㈡第10頁】，且證人吳安祿於偵訊時具結後亦證稱：其不認識證人丙○○、王秋雄等語【詳見98年度偵字第6126號卷㈠第16頁背面】，另證人王秋雄於偵訊時具結後另證稱：其並未交代丙○○將毒品、行動電話交由被告販毒使用等語【詳見98年度偵字第6126號卷㈠第82頁至第86頁】，從而，丙○○雖曾交付前揭行動電話及門號SIM卡1張予被告，然其係基於何種原因始交付前開物品，尚無從認定。
②另證人王金珠於原審98年10月14日審理時就丙○○是否曾拿毒品海洛因予被告乙節，先係證稱：曾看過丙○○拿海洛因給被告；
但嗣後即又改證稱：王秋雄與丙○○辦理易科罰金不准後，丙○○有將一些海洛因帶回來，但沒有看過丙○○將海洛因交給被告；
之後又於被告親自詢問時改證稱：丙○○與王秋雄去易科罰金後，丙○○1人回來有拿1包海洛因給被告 ，但只有一點點而已約1錢多，還有給被告機車鑰匙、房間鑰匙及行動電話，並說這些東西處理完後，錢寄到監獄去等語（均詳見原審98年10月14日審判筆錄），從而，證人王金珠於同一次審理期日，就是否曾目睹丙○○交付海洛因予被告等情，前後多次反覆不一，是否確有此情，即有疑義；
縱如被告所辯丙○○確曾交付海洛因予被告，然係基於何原因，該毒品之下落，均無從知悉。
且證人王金珠前開證述「丙○○曾稱這些東西處理完後，錢寄到監獄去」等語，然倘證人王金珠前開證述屬實，丙○○該次交付予被告之物品，另包括機車鑰匙、房間鑰匙及行動電話等物品，是否係欲請託被告變賣、處分前揭物品，亦無從窺知；
原審審理時，被告另詢問證人王金珠「問：小玲（即指證人丙○○）拿手機給我後，是否有人打電話進來找王秋雄要拿海洛因，然後丙○○接完電話之後交給我，我就送海洛因出去？」，證人王金珠則答稱：「我在睡覺，我只知道被告有下去，但不知道他去做什麼事，等到被告再回來時，一批警察就跟著進來。」
等語。
從而，綜合前開證人王金珠之證述，尚難僅因丙○○曾交付前揭行動電話、 門號SIM卡及毒品海洛因予被告，即逕認被告指陳丙○○即係與其共同販賣海洛因之人，為真實可信。
被告此部分辯解，及指定辯護人為被告辯護被告業已供出共犯等情，尚難認定，併此敘明。
③按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，依修正前同條例第17條規定得減輕其刑（98年 5月20日修正公布為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」）。
其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見）；
而本次98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
此次修正理由亦謂：「--基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等語，即修正前後條文關於應「供出毒品來源」部分並無不同，且不論依修正前第17條之規定；
抑或係依修正後第17條第1項之規定，並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而破獲」、「因而查獲」方符致上開規定之要件，而分別適用修正前之「得減輕其刑」；
或修正後之「減輕或免除其刑」。
被告就本件販賣第一級毒品海洛因雖均主張有供出毒品「共犯」係丙○○，而主張應有98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
之適用。
然本件被告所指之共犯丙○○至本院審理辯論終結時止，並未有任何因販毒第一級毒品海洛因之案件遭檢察官分案查辦，此除經證人丙○○於本院審理時結證在卷外，並有丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是以本案至今並無因被告之「自白」、「指認」因而破獲；
或因而查獲本案毒品之共犯（指丙○○）之情形存在，故不論依修正前毒品危害防制條例第17條；
抑或係依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 被告就本案被訴販賣第一級毒品海洛因案件，均無修正前毒品危害防制條例第17條及修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。
又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。
又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參見）。
是以比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。
本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條業已修正，並於98年 5月20日公布，同年月22日施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定 ，應分別特定其施行日期。
法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。
又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。
至於92年 7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」
其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定， 法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布 ，爰預留6個月緩衝期，以利處理。
㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。
故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。
與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後 6個月施行之規定。
】是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」
；
修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」
而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」
修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
從而，就本案被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，被告既曾於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符 ，從而就被告所犯如附表所示販賣第一級毒品罪，修正後之法律規定自較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，即應適用對被告較有利之修正後毒品危害防制條例之規定。
五、論罪科刑部分：㈠按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。
在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。
然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。
而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；
反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。
復按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪 ，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。
惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。
其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；
但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出， 乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。
然而，其後之販賣行為（即第2次以後之賣出）， 倘成立連續犯（或數罪）時則屬另1次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價， 如第2次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第2次以後之賣出未遂行為， 亦屬既遂；
更不能將第2次以後之各次賣出行為 ，重復併入原始之販入行為合併為1次之評價，反覆論以1個販賣既遂罪（最高法院96年台上字第3551號判決意旨參見）。
另按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品， 不得非法持有、販賣。
核被告如附表編號1、2所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。
被告各次持有第一級毒品海洛因之目的既各在販賣第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。
但如意圖營利而販入毒品後，第1 次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年臺上字第2641號判決要旨參照）。
從而，如意圖營利而販入海洛因後，第1 次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立1 個販賣毒品既遂罪；
然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價。
是依上揭所述，本件被告基於意圖營利而於附表編號 2所示之交易時間、交易地點前之某不詳時間、地點，先行向某不詳姓名之人販入第一級毒品海洛因34包後， 並即於附表編號2所示之交易時間、交易地點， 販賣第一級毒品海洛因1包予吳安祿，此部分應認係基於單一犯意之接續行為，而仍僅成立1個販賣毒品海洛因既遂罪。
又公訴人起訴事實雖未敘及被告基於意圖營利而於附表編號2所示之交易時間 、交易地點前之某不詳時間、地點，先行向某不詳姓名之人販入第一級毒品海洛因34包之犯行，然此部分事實與公訴人起訴之附表編號2所示之犯罪事實既具有實質上一罪之關係 ，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併予敘明（原審判決雖漏未敘明此部分，對應予補充）。
㈢被告所犯如附表編號1、2所示之2次販賣第一級毒品罪 ，犯意各別，行為時、空互異，自應予分論併罰。
㈣被告前曾於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字110號判決判處應執行有期徒刑1年10月（施用第一級毒品1年、施用第二級毒品1年， 2罪併定），上訴後，經本院於93年 8月5日以93年度上訴字第710號判決判處應執行有期徒刑1年10月（施用第一級毒品1年、施用第二級毒品1年，2罪併定），並於93年8月27日確定（第1案）；
嗣於94年 3月21日，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第263號判決判處有期徒刑 8月確定（第2案）；
另又於94年 8月22日、94年12月12日，各因偽造文書、詐欺案件，分別經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第2067號（第3案）、94年度易字第200 7號（第4案）判決，各判處有期徒刑4月、4月確定；
後因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年 7月16日施行，上開第1案及第4案經臺灣臺中地方法院以 96年度聲減字第582號裁定減刑後合併定其應執行刑為有期徒刑1年又15日， 至上開第2案及第3案，則分經同上減刑裁定各減刑為有期徒刑4月及2月確定，經入監執行及接續執行於96年8月9日執行完畢，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽 ，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑， 惟因所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定係不得加重，故僅就罰金刑部分加重之。
㈤按修正後所增訂之毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條 至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。
有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。
是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。
本案被告於警詢時及98年 2月27日檢察官偵訊時，即已就附表編號1、2所示 2次販賣海洛因予吳安祿等情自白在卷 【詳見警卷及98年度偵字第6126號卷㈠第8頁至第12頁】，且於原審及本院審理時，亦均就前開犯行自白坦承（見原審98年 9月14日準備程序筆錄、98年10月14日、98年12月2日審判筆錄及本院審判筆錄），雖被告於98年3月13日偵訊時，曾改稱伊並未販賣海洛因予證人吳安祿等語【詳見98年度偵字第6126號卷㈠第84頁至第86頁】，然並無礙於被告於前揭偵查及本院審理中均自白之事實，從而，自應依修正後所增訂之毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑（就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑或為死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金。
（指修正後）」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」 ，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告如附表編號1、2所示各該次販賣第一級毒品之數量及所得均非多，販賣之對象亦僅為1人， 足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度【在本案係指經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度， 即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑】，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開各該次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑（指經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度 ，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定遞減輕其刑（即就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑）。
㈦原審依修正後毒品危害防制條例第4條第1項 、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告係因本身染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，然其明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅之犯罪動機、目的、手段及所生危害程度等，並衡酌以被告犯後坦承犯行，已有悔意 ，且販賣之對象僅1人，次數僅2次，所得共1,300元（雖公訴蒞庭檢察官就各次販賣海洛因犯行，具體求處有期徒刑16年，然原審審酌前開得遞減事由，及綜合上情，認尚屬過重）等一切情狀，分別判處被告有期徒刑7年7月、7年8月，並定其應執行刑為有期徒刑 8年。
核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例要旨參照）；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨參照）。
本件被告上訴意旨稱①判太重；
②伊有供出毒品「共犯」係丙○○，應有98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第17條第1項： 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
之適用等為由，指摘原判決不當，並請求撤銷原審判決，均無理由（詳見上述），應予駁回。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定 「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。
又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。
本件被告於附表編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因予吳安祿，所得各為500元及800元，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 於各該次主文項下宣告沒收之， 且就附表編號1該次販賣第一級毒品海洛因所得500元部分，因未扣案， 爰併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至附表編號2該次販賣第一級毒品海洛因所得800元部分，因業已扣案， 自無不能沒收之情形，故毋庸併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，同予敘明。
㈡又按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參見）。
本件扣案之海洛因共計34包，其中33包分裝袋上標示「乙○○」之粉末，合計淨重3.36公克，空包裝總重8.91公克，均為被告同時販入之第一級毒品海洛因，且取用其中1包進行如附表編號2所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，且該33包海洛因分裝袋，因與其內毒品已無從析離 （參見法務部調查局調科壹字第09300113060號函），爰就上開第一級毒品海洛因33包（含包裝袋），併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 於該次主文項下（指附表編號2），宣告沒收銷燬之。
至扣案另1包分裝袋上標示「吳安祿」之粉末淨重0.08公克，空包裝重0.27公克（原審誤繕為合計淨重3.36公克，空包裝總重8.91公克，應予更正）則係被告於附表編號2該次毒品交易時， 業已因販賣而交付予吳安祿之第一級毒品海洛因， 就該1包部分自無從於本案被告販賣毒品海洛因犯行中併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
㈢再按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。
職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。
義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。
前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、 毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；
後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，故法文內有意省略：「不問屬於犯人與否」之條件，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段規定是 （最高法院97年度729、1163、1612、2160判決意旨參照）。
本件被告於為附表編號1、2所示第一級毒品海洛因交易時，所持用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均非屬其所有，而係自丙○○處取得使用等情，業據被告陳稱在卷，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，宣告沒收之。
另於被告身上所查扣之摩托羅拉廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及於其居處所查扣分裝袋內記載「0000000000」便紙條各 1張共計30張及現金12,965元，均係被告所有，業據被告自承在卷，然就扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）部分，被告陳稱係供伊個人使用，與本案販毒無關；
另就便紙條原共31張部分， 因其中1張已交由吳安祿取得而非屬被告所有；
至其餘30張部分， 本案被告所為如附表所示之該2次販賣海洛因犯行時，並非以0000000000門號與購毒者即吳安祿聯絡；
且證人吳安祿於警、偵訊時亦證稱：其當時係撥打0000000000門號購買海洛因，於查獲當次，海洛因包裝袋內有張記載有「0000000000」便條紙，應該是被告要換新的號碼使用，以後要撥打該新的電話號碼聯絡等語【詳見98年度偵字第6126號卷㈠第16頁、第51頁、第213頁】， 從而，該便條紙31張，因其中1張已非屬被告所有， 另其餘30張因尚非屬供犯本案犯罪所使用之物品；
另現金12,965元，被告陳稱係伊所有，然與本案無關；
且復查無其他積極證據足以證明被告於附表編號1所示販賣海洛因所得500元，亦混同在內。
是以扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、 便紙條30張及現金12,965元，既均非供犯本案所用之物品及販賣所得之款項， 另便條紙1張已非屬被告所有（指交付予吳安祿者），且均非屬違禁物，本院自均無從予以宣告沒收之；
另扣案之小型電子磅秤1臺、行動電話2支、門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，被告亦陳稱均非伊所有，且亦查無其他積極證據足以證明與本案被告所犯如附表所示之販賣海洛因犯行有何關聯，亦均非屬違禁物，本院自亦無從併予宣告沒收之，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附 表：
┌─┬──┬───┬───┬────────────────┬────┬─────────┐
│編│交易│ 交易 │購毒者│ 交易方式 │交易價格│ 原審判決諭知主文 │
│號│時間│ 地點 │ │ │ (新臺幣│ │
│ │ │ │ │ │) │ │
├─┼──┼───┼───┼────────────────┼────┼─────────┤
│1 │98年│臺中市│吳安祿│乙○○基於營利意圖，待吳安祿以其│500元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │2 月│松竹路│ │所使用之0000000000電話，撥打游皓│ │品，累犯，處有期徒│
│ │24日│2 段74│ │炫自綽號「二嫂」之丙○○所取得之│ │刑柒年柒月。因販賣│
│ │下午│巷土地│ │內裝0000000000門號SIM卡之NOKIA廠│ │第一級毒品所得財物│
│ │1 時│公廟前│ │牌行動電話，雙方並約定交易第一級│ │新臺幣伍佰元沒收之│
│ │許 │ │ │毒品海洛因之時間、地點後，再由游│ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │皓炫親自前往與吳安祿當場交易，游│ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │皓炫並取得販毒價金500元（未扣案 │ │償之。 │
│ │ │ │ │，起訴書誤認為800元）。 │ │ │
├─┼──┼───┼───┼────────────────┼────┼─────────┤
│2 │98年│臺中市│吳安祿│乙○○另基於營利意圖，先於某不詳│800元 │乙○○販賣第一級毒│
│ │2 月│松竹路│ │時間、地點，自某不詳姓名之人處販│ │品，累犯，處有期徒│
│ │26日│2 段74│ │入第一級毒品海洛因共計34小包。嗣│ │刑柒年捌月。扣案之│
│ │下午│巷土地│ │為免遭查緝，乙○○欲變更與購毒者│ │海洛因叁拾叁包（合│
│ │5 時│公廟前│ │間之聯絡電話，即先由乙○○於當時│ │計淨重叁點叁陸公克│
│ │20分│ │ │位於臺中市○○區○○路469之5號居│ │，空包裝總重捌點玖│
│ │ │ │ │處，由乙○○於便條紙上繕寫「0972│ │壹公克），沒收銷燬│
│ │ │ │ │483334」之電話號碼31張後，將該便│ │之；因販賣第一級毒│
│ │ │ │ │條紙置放於前所購入之裝有海洛因分│ │品所得財物新臺幣捌│
│ │ │ │ │裝袋內（仍有 3包內未放置便條紙）│ │佰元沒收之。 │
│ │ │ │ │。待吳安祿以其所使用之0000000000│ │ │
│ │ │ │ │號電話，撥打乙○○自「二嫂」游紫│ │ │
│ │ │ │ │媚處取得內裝0000000000門號SIM卡 │ │ │
│ │ │ │ │之NOKIA廠牌行動電話，雙方並約定 │ │ │
│ │ │ │ │交易第一級毒品海洛因之時間、地點│ │ │
│ │ │ │ │後，再由乙○○親自持拿前揭內裝「│ │ │
│ │ │ │ │0000000000」便條紙1張之海洛因1包│ │ │
│ │ │ │ │（淨重0.08公克，空包裝重0.27公克│ │ │
│ │ │ │ │），前往與吳安祿當場交易，乙○○│ │ │
│ │ │ │ │並取得販毒價金800元（已扣案）。 │ │ │
└─┴──┴───┴───┴────────────────┴────┴─────────┘
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