臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,23,20100309,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2698號，中華民國98年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14920號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。

扣案驗餘之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋，第壹包含袋重零點貳伍公克、送驗淨重零點零貳肆公克、驗餘淨重零點零壹柒公克，第貳包含袋重零點肆壹公克、送驗淨重零點壹捌伍公克、驗餘淨重零點壹捌零公克）均沒收銷燬之；

另扣案白色SONY ERICSSON行動電話壹支（內含有門號為0000000000號行動電話SIM卡壹張）沒收；

未扣案之含0000000000號門號SIM卡壹張之行動電話壹支及香菸盒錫箔紙壹小張，均沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，或以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○有竊盜、恐嚇、傷害、違反肅清煙毒條例、妨害自由等前科，最近一次甫於民國（下同）97年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院以97年沙簡上字第843號維持同院97年度沙簡字第608號判處有期徒刑3月確定，甫於98年4月20日易科罰金執行完畢。

詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。

為獲取利益，竟與紀榮欽（業經原審另案審理中）共同基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意聯絡及行為分擔，以紀榮欽所持用之門號為0000000000號行動電話對外聯繫，當有意購買毒品之人以前開電話與紀榮欽聯繫並議妥數量、價格後，紀榮欽再指定交易之時間、地點，由甲○○或紀榮欽本人親自赴約完成交易，紀榮欽與甲○○2人遂約定以此等方式共同販賣第一級毒品海洛因。

嗣有廖偉良於98年6月8日下午1時30分許，在臺中市○區○○路3段與育才北街口，因形跡可疑為警攔查，遂主動向警方供承先前曾向持用0000000000號行動電話之綽號「老兄」（或「兄仔」，下稱「老兄」）之藥頭購買海洛因，經檢察官同意後，廖偉良即撥打綽號「老兄」所持用0000000000之前開行動電話與該「老兄」之人相約於98年6月9日下午2時50 分許，在臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口交易毒品海洛因。

而甲○○則於98年6月9日在紀榮欽位於臺中縣龍井鄉龍津村臨港東路2段320巷48號之住處，適廖偉良在警方授意下撥打實際上由紀榮欽持用之該0000000000號行動電話，表示要購買新臺幣（下同）2千元之第一級毒品海洛因（廖偉良原無購買海洛因之意），紀榮欽允諾後，即將價值2千元之第一級毒品海洛因1小包交付甲○○，旋即要求甲○○持該包海洛因前往與廖偉良約定之交易地點進行第一級毒品海洛因之交易買賣。

甲○○乃與該「老兄」之人共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由紀榮欽交付第一級毒品海洛因1小包予甲○○，甲○○再駕駛紀榮欽所使用之車號MV-5973號自小客車（登記在紀榮欽父親紀清源名下）前往紀榮欽與廖偉良相約之交易地點，即臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口。

甲○○於當日下午2時50分許，駕駛前開自小客車抵達前開約定之交易地點後，廖偉良即騎乘機車趨近甲○○所駕自小客車之駕駛座，甲○○見狀遂搖下車窗，廖偉良則將事先書有「西」字之現金1千元紙鈔交給甲○○，表示要先拿1千元的海洛因以試試看毒品之品質，甲○○乃以撕自香菸煙盒之錫箔紙1小張為工具，將所攜帶之海洛因以夾鍊袋裝成1小包（含袋重0.41公克）交付予廖偉良，此時警方暗中在一旁蒐證完畢，即趨前逮補甲○○到案，並在甲○○之身上扣得廖偉良甫交付之現金1千元及第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.25公克）、白色SONY ERICSSON行動電話1支（內含有門號為0000000000號行動電話SIM卡1張），以及甲○○本身所持用插有門號為0000000000號SIM卡之行動電話1支，並自廖偉良處取得甲○○甫交付予廖偉良之該包第一級毒品海洛因。

而甲○○經警當場逮捕後，至警局接受訊問，供出其毒品之來源係來自紀榮欽，而指認紀榮欽之相關口卡、年籍資料，警方因而查獲紀榮欽販賣第一級毒品海洛因之犯行。

二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

本判決後開所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，於原審及本院審理中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159之之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於98年6月9日下午2時50分許，攜帶原裝成1包之扣案2小袋毒品海洛因，駕駛紀榮欽之上揭自小客車前往臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口，並將其所攜帶之第一級毒品海洛因以香菸盒之錫箔紙（筆錄誤為鋁箔紙）分1小袋交付予證人廖偉良等行為，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊當天下午因毒癮發作去向紀榮欽購買毒品，因紀榮欽說只剩下1包2千元的海洛因，說等一下有1個朋友也要1仟元的海洛因，便叫伊開車號MV-5973號之自小客車到臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口，伊到達後，證人廖偉良即驅車靠近伊，並把1張1千元的紙鈔丟到車子裡，叫伊倒一半毒品給他，伊就準備把這1千元帶回去交給紀榮欽，伊只是幫忙紀榮欽把毒品交給證人廖偉良，並未與紀榮欽有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，況且證人廖偉良是配合警察辦案而陷害伊的云云。

經查：㈠系爭0000000000號行動電話係由證人紀榮欽所持用一節，業據證人紀榮欽於原審證述屬實，首堪認定。

而證人廖偉良有於98年6月9日下午撥打該0000000000號行動電話，向持用該電話之人表示欲購買第一級毒品海洛因，而證人紀榮欽於接到電話後，乃交付被告第一級毒品海洛因1包，並向被告說明與證人廖偉良所約定之地點後，由被告駕駛證人紀榮欽平日所使用之車號為MV-5973號之自小客車到臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口處，證人廖偉良見該車前來，即騎乘機車趨近被告甲○○所駕自小客車之駕駛座，被告甲○○搖下車窗後，證人廖偉良即將其上書有「西」字之現金1千元交給被告甲○○，表示只要先拿1千元的海洛因，被告甲○○乃以香菸煙盒之鋁箔紙，將所攜帶前往之第一級毒品海洛因倒成1小包（含袋重0.41公克）交付予證人廖偉良等節，業據證人廖偉良於警詢中證述明確，復於偵訊及原審結證屬實，並有扣案之毒品2小包、紀榮欽所持用而置放於系爭自小客車上之0000000000號行動電話1支、書有「西」字之1千元紙鈔可資佐證。

此外，尚有證人廖偉良身上所配戴之隱藏式針孔攝影機拍攝之畫面，以及原審當庭勘驗攝影內容光碟片而製作之勘驗筆錄在卷可稽，由該勘驗內容均與證人廖偉良所述相符等情觀之，證人廖偉良所述堪信屬實。

㈡證人紀榮欽固於原審證稱：當天下午有接到證人廖偉良的電話，表示毒癮發作，要伊救他，伊即表示好，剛好在伊家中之被告表示要出去，伊便託被告將毒品拿去給證人廖偉良，表示一半給被告、一半給證人廖偉良云云。

此等證述雖表面上回應被告上揭有關自證人紀榮欽處取得毒品海洛因之經過，惟被告於遭警查獲伊始即於警詢中稱：有在查獲現場交付1小包毒品給證人廖偉良，並向他收了1千元要拿回去給「阿欽」，是「阿欽」跟伊說證人廖偉良在1個小時多前有以電話表示要購買毒品，因阿欽表示在忙，人又不太舒服，所以叫伊幫忙把海洛因拿給證人廖偉良，伊便借阿欽的自小客車到查獲現場去，證人廖偉良交付1千元給伊之後，伊便倒了1小包海洛因交給證人廖偉良，準備將1千元拿回去給「阿欽」等語；

並於98年6月10日偵訊中供稱：當天是證人紀榮欽叫伊拿毒品去給證人廖偉良，表示倒一些給證人廖偉良，證人廖偉良有丟1千元在車上，伊就打算把錢拿回去給證人紀榮欽等語。

則由被告甲○○上開供述參以其98年7月29日於偵訊中供稱：伊在證人紀榮欽家中坐，證人紀榮欽說等一下有個臺中來的年輕人要跟他買毒品，後來該名年輕人果然有打來，證人紀榮欽便拿毒品海洛因給伊，叫伊開車去拿給該年輕人即證人廖偉良等語；

並於原審供稱：當天伊去找證人紀榮欽時，證人紀榮欽表示等一下有個人會來買海洛因，要伊開證人紀榮欽的車子過去，這樣年輕人就會認得，到了現場，證人廖偉良便騎機車靠進，叫伊倒一半毒品給他，後來警察就來了等語可知，證人紀榮欽確實係出於販賣毒品之故意而要求被告甲○○將第一級毒品海洛因拿給證人廖偉良，否則以證人紀榮欽於原審審理中所證稱：與證人廖偉良大概在98年5月間因與朋友去吃燒酒雞而認識，之後並沒有常往來、沒有聯絡過，也沒有跟證人廖偉良一起出去過，雙方間沒有交情可言等情觀之，證人紀榮欽斷無以此等關係即貿然於接到證人廖偉良之電話後，表示願意提供毒品海洛因來「解救」證人廖偉良。

況被告甲○○亦於原審審理中供稱：證人紀榮欽不想讓證人廖偉良知道他家何在等語，此亦核與一般販賣毒品之人對較不熟識之購毒者隱匿相關住所，以避免遭警方查緝或以如同本件釣魚偵查之模式而遭查獲之行為模式相符，加以證人廖偉良已於歷次警詢、偵查及原審指證伊當時打電話確實是表示要購買毒品海洛因等語明確，是證人紀榮欽所述，顯係意圖脫罪之卸責之詞，不足採認。

㈢至被告雖以前詞置辯稱：伊是向證人紀榮欽購買毒品，因證人紀榮欽只有1包，又要給伊及該打電話來的年輕人，所以要伊拿著毒品去跟那位年輕人對分云云，然證人廖偉良業於原審結證稱：伊當天是向綽號「老兄」之人表示，要買2千元之毒品海洛因，但是到達現場後，是伊主動對被告表示對毒品的品質有疑慮，所以只要1千元的毒品，被告才因而將所攜帶前來之海洛因以其香菸盒上之錫箔紙分1小袋出來交給伊等語明確，此亦核與證人廖偉良所配戴之隱藏式針孔攝影機所拍攝到之情節，確實於1時8分44秒後有下列對話：廖偉良：在你朋友那先拿1千就好，因為他要先試看看有好 嗎？被 告：阿我這就包著了，這2千的這一定好的啊，他這特 別用給你的，這特別用2千給你的……你沒看到。

廖偉良：不然你倒一些起來這樣啦……他就一定要先試一下 ……，他等一下就要拿兩千給你……我帶4、5千來 勒。

被 告：阿不然你聞看看，保證如果真的不行你退回沒關係 。

廖偉良：上次就是不行。

被 告：我在這等啦，你這次如果不行你退回，我在這等你 ，你要在哪打，要在車上打嗎？等語，復於1時9分16秒至1時9分17秒時，被告甲○○拿出1包白色物品後：廖偉良：沒關係啦，我去廁所打，你先倒一些來這……袋子 給我就好了，你先倒一些來這我等等來試試看…… 你怕我跑掉喔。

被 告：我不是怕你跑掉，我是說我……。

廖偉良：怕我跑掉喔。

被 告：我要在車上等你啊廖偉良：ㄟㄟ被 告：車上啦，車上等你啦。

廖偉良：沒關係啦，我先去廁所打，別人在等我啦。

被 告：啊你要什麼裝。

廖偉良：用這就好了……。

被 告：等一下喔（此時持手機打電話稱：『喂！喂！我已 經在用了，他說要先倒一些出來用啦。』

）。

廖偉良：……試了之後就可以了。

被 告：（與某人通話中：『他試了之後說要再拿3千啦， 嘿啦……我現在先倒一些給他啦，他要先去打…… 』）。

廖偉良：你先在這等我一下，我先來打一下。

被 告：好啦你先去打。

廖偉良：好，等我一下，你在旁邊那等我就好。

等對話內容，以及雙方交談完畢，證人廖偉良即騎乘機車離去等節，有原審勘驗筆錄在卷可稽。

此外，復有員警於查獲現場埋伏時所拍攝之錄影畫面，其中顯示：【43秒】證人廖偉良移動至被告甲○○之駕駛座車窗旁。

【約48秒許】畫面中證人廖偉良手拿現金1千元欲交付予被 告甲○○。

【約1分5秒許】畫面中被告甲○○拿出1包白色物品。

【約1分18秒許】畫面中證人廖偉良雙手伸入車窗內。

【約1分28秒許】畫面鏡頭向左側移開（此時無法看見交易 過程）。

【約1分38秒許】畫面中出現1輛白色汽車，該車約於【2分 9秒許】離開。

【約2分13秒許】畫面中復現證人廖偉良於被告甲○○之車 窗旁，約於【2分20秒許】證人廖偉良自車 窗內拿取某物品後，隨即離開被告甲○○駕 駛座車窗。

上情，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽。

由上開被告與證人廖偉良對話內容以及互動舉止可知，證人廖偉良所述，是在查獲現場才告知只要1千元的毒品，所以被告才將帶來的毒品海洛因倒一些給伊等語，乃與事實相符而堪為採信，則被告所稱：是從證人紀榮欽那邊拿到1包，經證人紀榮欽交待由伊與證人廖偉良一人一半云云，即已不攻自破，所辯亦顯屬事後矯飾卸責之詞，不足為採。

㈣由上揭被告將毒品海洛因交付予證人廖偉良之過程顯示，被告在證人廖偉良堅持只要1千元的海洛因時，猶曾嘗試說服證人廖偉良將該包價值2千元之毒品買走，並表示這是特別為證人廖偉良準備的，品質一定好的等語，僅因證人廖偉良堅持只要1千元，被告才開口問：那要怎麼裝等語；

復於過程中有與證人紀榮欽以證人紀榮欽門號0000000000之白色的行動電話交談，並稱：對方說只要1千元，我先倒一些給他等語，而被告於原審亦坦承：當天在車上有持用1支白色的SONY ERICASSON的手機與證人紀榮欽講電話，該電話之號碼是0000000000等語，則由被告甲○○之言行舉止在在可知，被告確實有參與決定究竟可以交付給證人廖偉良多少毒品之行為，況被告對證人廖偉良推銷、保證毒品品質以促使證人廖偉良可以改變心意而依約購買2千元毒品等行為，甚至告知證人廖偉良：「保證如果真的不行你退回沒關係」，業如前述，果如被告所辯：係幫證人紀榮欽到現場分一半海洛因給證人廖偉良云云，則實無必要在證人廖偉良表示只要帶去的海洛因的一半時，猶有上揭推銷、保證之行為，益徵所辯洵屬事後卸責之詞而無足為採。

是被告本件確實係參與證人紀榮欽販賣毒品與證人廖偉良之構成要件行為，已屬昭然甚明。

則原審辯護人為被告所辯護稱：此僅為幫助販賣毒品云云，亦難以採信。

㈤被告甲○○固辯稱：證人廖偉良是配合警方辦案而陷害伊云云。

惟按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。

此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。

換言之，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。

而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院93年度臺上字第1704號判決意旨參照）。

證人廖偉良於警詢中已證稱：98年6月5日晚間8時許有在臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口向持用該0000000000號行動電話之「老兄」購買過2小包一級毒品海洛因等語，而其確實有於98年6月5日晚間10時許施用第一級毒品海洛因，嗣於98年6月8日下午1時30分許，為警在臺中市○區○○路3段與育才北街口查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包，且同日經警採集尿液送驗結果，確實呈現嗎啡（海洛因進入人體後水解之反應）陽性反應，經台灣台中地方法院以其施用第一級毒品而判處有期徒刑8月一節，有該院98年訴字第3297號判決可資佐憑。

互核證人廖偉良先後就此所為之證述情節殊屬相符，由事情發生之時間之順序可知證人廖偉良係先於98年6月5日晚間向證人紀榮欽購買過毒品，並於當天晚上稍晚施用毒品海洛因，此部分該「老兄」即證人紀榮欽販賣第一級毒品海洛因之行為，雖未經本案公訴人偵查、起訴，惟此部分既屬客觀存在而堪為認定之事實，當足以用作本件判斷之基礎事實。

另證人廖偉良為警查獲後，乃告知警方有「老兄」之人持用0000000000號行動電話販賣毒品之情事，即在警方、檢察官授意下，於翌日撥打該00000000000號行動電話，佯稱要購買海洛因，且約定於1個小時左右後至查獲地點取貨等情，業據證人廖偉良及證人吳志銘（即查獲被告之員警）於原審結證明確。

而依上開說明顯示，證人廖偉良與證人紀榮欽乃不甚熟識之透過友人介紹認識之朋友關係，稽諸販賣第一級毒品乃最輕本刑無期徒刑或死刑之重罪，一經查獲，即甚至有遭致判處無期徒刑甚至死刑之重典，衡情證人紀榮欽要無在此等短暫之時間內因僅有如此交情之證人廖偉良表示欲購買毒品，始萌生販賣毒品之意。

再者，依上開蒐證光碟片內容以及被告有關當場曾與證人紀榮欽通話之內容顯示，證人紀榮欽及被告甲○○均有對其等欲交付予證人廖偉良之毒品進行品質上之保證以及價格上之磋商，果非本即有販賣海洛因之意，實無在證人廖偉良臨時出難題表示「只要1千元之海洛因」時，尚有急切為所持毒品之品質、價格解釋、護衛，甚至說出：「我再這等啦，你『這次』如果不行你退回，……」等語之理。

相互勾稽上開說明，益徵證人紀榮欽、被告於證人廖偉良撥打電話表示欲購買海洛因之前，本即有販賣第一級毒品海洛因之意，並非證人廖偉良上開要約始萌生販賣海洛因之意，實屬明確。

是本案承辦之員警係因證人廖偉良主動供出毒品來源，而基於犯罪偵犯之目的，利用被告甲○○及證人紀榮欽已決定之犯罪計劃而運用技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，員警並非出於蓄意侵害人權之惡意，當無逾越其職務授權之情事，且被告是否販賣海洛因，對自我行為仍有意思決定之自由，不至引發侵犯被告甲○○基本人權核心價值之疑慮，本案尚與所謂「陷害教唆」之情形有別，被告就此部分辯稱亦無足為其有利之採認。

㈥此外，復有扣案之經行政院衛生署草屯療養院以草療鑑字第0980600092號鑑定書鑑定確實均係第一級毒品海洛因之白粉2小包（第1包含袋重0.25公克、送驗淨重0.024公克、驗餘淨重0.017公克，第2包含袋重0.41公克、送驗淨重0.185公克、驗餘淨重0.180公克），以及扣案之白色SONY ERICSSON行動電話1支（內含有門號為0000000000號行動電話SIM卡1張）可資佐證，綜觀上開事證，足認被告確有上述販賣海洛因之行為。

按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告曾有違反肅清煙毒條例之前科，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。

本件事證明確，被告犯行堪予認定。

至被告於本院審理時，聲請傳喚證人紀榮欽及廖偉良作證，惟上開2證人已於原審審理中就相關事項供證在卷，並給予被告詰問或對質之機會甚明，本院認亦無再傳喚渠等作證之必要。

三、論罪及刑之加重減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例36條所規定：「本條例自公布後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

則本件被告甲○○係於98年6月9日犯罪，自應適用修正後之毒品危害防制條例。

又本件提供警方情資之證人廖偉良雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒營利之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；

惟警方及證人廖偉良原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在方便辦案，以求人贓俱獲，事實上被告與證人紀榮欽並不能與證人廖偉良真正完成買賣毒品之行為，故被告甲○○所為，應僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日第4次刑事庭會議決議參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

至公訴意旨固以被告僅係為證人紀榮欽運送毒品，而認被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪。

惟被告駕駛證人紀榮欽之車輛前往交付毒品與證人廖偉良，並有收取證人廖偉良所交付之現金1千元，以及與證人廖偉良在交易過程中討論交易毒品之數量、價格，甚至就此與證人紀榮欽有所討論，此等行為俱屬販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為；

且毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言（最高法院92年度臺上字第1184號判決可資參照）。

是以被告所為此等已屬於販賣毒品之構成要件行為，已該當於販賣第一級毒品海洛因犯行之構成要件，公訴人就此認定被告係構成運輸第一級毒品罪，洵有所誤，惟此既與被告甲○○共同販賣毒品海洛因之所為乃屬同一之基本社會事實（見起訴書記在之犯罪事實已載明被告與證人紀榮欽共同販賣之客觀事實），爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

而被告與證人紀榮欽雖各自分擔部分之行為，惟所為分別均係完成販賣毒品之部分行為，兩人自仍應就全部之販賣行為負責，是被告應依刑法第28條之規定論以共同正犯；

而其持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告販賣毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑）。

又按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」係指偵查及審判中均有自白而言。

又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。

被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）；

又所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院89年度臺上字第4513號、93年度臺上字第2870號判決參照）。

本件被告於偵查中供稱：「（警方查獲時不是已經分裝好了？）不是這樣子，當天我車開到現場，對方看到，就騎機車過來，然後我車窗搖下來，那個年輕人就把1千元丟到我車裡，然後拿出香菸紙，教我趕快倒一半給他，我就倒給他，這時候警察就圍過來，那個年輕人就將香菸紙包的海洛因交給警察，警察再放在塑膠袋裡面。」

、「（你說你去跟紀榮欽買，你如何跟他買？）我當時沒有錢，我是打算用欠的，我去的時候，他說他台中有一個朋友要跟他要，叫我再等一下，後來等了一個鐘頭，那個年輕人果然打電話來，他就跟我說，不如這包你就跟那個年輕人一人一半，就叫我拿去到一半給他，我說我不認識他，他就叫我開他的車去。」

等語（見偵查卷第76頁）；

又於原審供稱：「（對證人紀榮欽之證言有何意見？）證人所述有部分可能忘記了，有些說的不對。

他說我去找他時，那天我是沒有拿錢跟他買沒錯，因為我身上沒錢，那個年輕人打電話給他，他拿壹包給我說，說這1包給你跟那個年輕人平分。」

等語（見原審卷第58頁）；

又於本院供稱：「（對於證人廖偉良分別於警詢、偵查、原審歷次證述所言，有何意見？）我不認識廖偉良，他是紀榮欽的朋友。

1千元確實是警員的。

紀榮欽有糖尿病，他拜託我幫他送毒品，我是幫紀榮欽送毒品給廖偉良，當時心想這樣我以後向紀榮欽買毒品可能會算便宜點。」

、「（如果說你本來沒有要跟紀榮欽一起賣，或是你一點都沒有決定要不要交付海洛因多少給廖偉良的話，你怎麼會自己弄一半給廖偉良？）因廖偉良說他的朋友在廁所等，要我先倒一半給他，他很快就會來拿這1千元去，所以我才打電話問紀榮欽。」

等語（見本院卷第55頁背面、第58頁）。

足徵本件被告對於紀榮欽將第一級毒品海洛因1小包交付予其，並要求其持該包海洛因前往與廖偉良進行交易，以及於交易時將該包海洛因倒一半予廖偉良，並收受廖偉良所交付之1千元之事實，已坦然承認，所爭執者厥為該行為是否該當販賣第一級毒品罪而已，是被告已對犯罪構成要件之事實全部或主要部分為肯定供述，則其上開供述應認係自白，被告既於偵查及審理中均自白犯販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

。

本件被告於臺中縣龍井鄉○○路○段與觀光路口遭查獲後，於警局主動供述其交付予證人廖偉良之毒品係來自共犯即證人紀榮欽，並於警局為口卡之指認，警方因而查獲證人紀榮欽販毒之犯行等節，有被告之警詢筆錄及指認口卡在卷可稽，復經證人吳志銘（查獲被告之員警）於原審結證明確，並有證人紀榮欽遭起訴之臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第17687號起訴書（業由原審另案審理中）存卷可佐，則被告供出其所販賣之第一級毒品海洛因之共犯紀榮欽，並使偵查機關因而查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應就其所犯施用第一級毒品罪行再遞減輕其刑。

再者，按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」。

原判決認定被告有修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年臺上字第203號判決參照）。

本件被告有刑法第25條第2項「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」

、毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，嗣再依同條例第17條第1項再遞減輕其刑。

而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之）。

五、原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴毒品危害防制條例第4條所謂之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之目的（意思），而販入或賣出該條例第2條第2項所規定之毒品，或二者兼而有之者為構成要件。

故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。

本件原判決事實固認被告與紀榮欽係基於犯意聯絡，售賣第一級毒品海洛因予廖偉良施用等情，而論以共同販賣第一級毒品罪責。

然判決事實欄及理由欄內，對於認定被告主觀上有此營利意圖，及所憑之證據及心證理由，既未為必要記載及說明，自屬不合。

⑵被告於偵查及審判中均自白其犯罪，依前揭敘明，自有毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之適用，原判決疏未審酌，即有未當。

⑶又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第5436號參照）。

本件被告販賣第一級毒品罪，同有毒品危害防制條例第17條及刑法第59條減輕其刑之事由，自應先適用毒品危害防制條例第17條之規定，於減輕其刑後，若認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重，始再本於法院之職權，依刑法第59條之規定，酌減其刑，原判決雖優先適用刑法第59條，再援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依序遞減被告之刑，而有未洽；

本件被告同有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之減輕事由，據刑法第71條第2項規定，依序遞減後，其最輕刑度已遞減為2年6月有期徒刑，已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是本院無庸再適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⑷犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；

惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決參照）。

原判決僅就未扣案含0000000000號門號SIM卡1張之行動電話1支及香菸盒錫箔紙1小張，認係被告所使用供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並未同時諭知「或以其財產抵償之」，尚有未宜。

被告猶執陳詞否認犯販賣毒品罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為謀私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品予他人，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣次數僅1次，復僅止於未遂數量亦非甚多，及其犯罪之動機、犯罪所生危害以及犯後自白犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

又依被告犯罪性質，本院認並無併予宣告褫奪公權之必要。

至扣案之第一級毒品海洛因之白粉2小包（第1包含袋重0.25公克、送驗淨重0.024公克、驗餘淨重0.017公克，第2包含袋重0.41公克、送驗淨重0.185公克、驗餘淨重0.180公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

（因包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋2個，與扣案毒品已難以析離，爰與該等扣案毒品一併宣告沒收銷燬之；

而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。

另扣案之白色SONY ERICSSON行動電話1支（內含有門號為0000000000號行動電話SIM卡1張），係共犯紀榮欽所有而供與被告間聯絡販賣毒品事宜所用，業如上述（即在本件交易毒品現場，由被告持之與證人紀榮欽就證人廖偉良僅欲購買1千元海洛因之事而為討論之電話），以及未扣案之含0000000000號門號之行動電話1支，係證人即共犯紀榮欽所持用，且為證人紀榮欽所有，業據證人紀榮欽於原審陳明在卷，雖未經扣案，惟屬證人廖偉良與被告之共犯紀榮欽通聯進行毒品交易約定之工具，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知宣告沒收。

至於未扣案之內含0000000000門號SIM卡之行動電話1支，以及依證人廖偉良所證述係被告甲○○自身上香菸盒撕下之錫箔紙1小張（因證人廖偉良表示僅需一半之毒品，則被告身為持毒品前往交易之人，為達成該部分之交易而撕下自己香菸盒上之錫箔紙1小張作為盛粉末之用具，乃與常理相符而堪為採認，附此敘明），均係共犯即證人紀榮欽或被告所有而供本件販賣第一級毒品海洛因之物，亦應予以沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之。

又被告之犯行，因交易尚未完成而止於未遂即遭查獲，難謂扣案之1千元係被告之販毒所得，自無予以諭知宣告沒收或抵償之必要。

而扣案之另1支行動電話（內插有門號0000000000號之SIM卡1張），固係被告所持用，為被告供明在卷，惟證人廖偉良已於警詢中證述：不曾使用0000000000號行動電話與證人紀榮欽等交易毒品等語，卷內亦無其他相關證據足資認定該行動電話係用供販賣毒品聯絡之用，爰不另為沒收宣告之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。