臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,258,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張崇哲律師
楊佳勳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1795號中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第7965號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。

犯罪事實

一、甲○○於民國97年夏天在網路上玩線上遊戲時，認識不詳姓名、年籍自稱「小土雞」之成年男子，明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，竟與「小土雞」相約於數日後，在彰化縣彰化市火車站前，以新臺幣（下同）6萬元之代價，買受可發射金屬或子彈具有殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），並受附贈口徑9mm之制式子彈6顆（原審誤認子彈亦係被告購買，應由本院逕更之），而無故持有之。

嗣經警據報於98年9月8日中午12時30分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○段186巷4號住處執行搜索時當場查獲，並扣得如附表編號一至四所示之物。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件扣案改造手槍及制式子彈，係由臺中市警察局第五分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局98年9月24日刑鑑字第0980128274號鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本案卷存之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈢扣案之如附表所示之物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警持原審法院核發之搜索票（98年度聲搜字第1803號），合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開購買槍枝及受贈子彈而非法持有槍、彈之事實經過，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理均供承不諱，並有扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表各1份、現場照片4張在卷（附警卷未編頁）可稽，且有扣案如附表編號一至四所示之物品可資佐證。

而扣案如附表編號一所示之改造手槍共2枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。

如附表編號三、四之送鑑子彈共6顆，鑑定結果：認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆（即附表編號四）試射，可擊發，認均具殺傷力，此有該局98年9月24日刑鑑字第0980028125號槍彈鑑定書在卷（偵查卷第9-10頁）可佐，足徵被告之自白確與事實相符，堪予採信。

雖被告於警詢、偵查一度陳稱：購槍時，對方告訴伊是模型槍、道具槍操作槍云云（警詢筆錄第3頁，偵查卷第7頁），於本院亦陳稱：伊是要買模型槍收藏，警方查獲時伊始知槍有殺傷力云云（本院卷第35頁）；

惟查，一般模型槍其價非高，被告以6萬元之代價購買2枝槍枝，自不可能僅是為購買模型槍而付出高價，且被告於本院自承已服完兵役（一般步兵）等語（本院卷第35頁），則其對槍、彈自有基本之認識，再徵諸被告於偵查中曾供稱：「他鼓吹我買，我就決定要買，我們就約好還是在彰化火車站，我就帶現金6萬元給他，他說東西放在旁邊一棵樹下就走了，我自己過去拿」等語（偵查卷第6頁），由此交易過程以觀，倘是單純購買一般人均可輕易購買之模型槍，當不致於如此遮掩，顯見被告於交易時已知其所購買之槍枝及附贈之子彈，係具有殺傷力而為法所不許持有之管制槍、彈。

是本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡復按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。

查被告於同一地點，同時持有改造槍枝、子彈，揆諸前開判決意旨，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。

㈢本件被告固持有上開2枝改造手槍及6顆制式子彈；

惟查，被告前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而被告於97年夏天購買上開改造手槍及受贈子彈時，年僅22歲，涉世未深，且據其於偵查中自承：伊是在網路上玩線上遊戲時認識綽號「小土雞」之成年男子，並經其鼓吹始購買槍枝等情（偵查卷第6頁），顯見被告係因年輕識淺而一時好奇，經不起鼓惑而購買槍枝及受贈子彈，參以被告供稱：未曾使用過扣案槍彈（偵查卷第7頁），且依現有卷證資料亦無法認定被告自97年夏天迄被告查獲時，曾有持該等槍、彈在外不法使用之情形，是被告應非係擁槍自重而持有上開槍、彈，整體而言，其犯罪情節尚屬輕微，再參照大法官會議釋字第669號解釋所涵攝之意旨以觀，在兼顧實質正義下，即使槍砲彈藥刀械管制條例同條項犯罪所規範之處罰，亦非不得參酌行為人犯罪情節之輕重，及具體考量行為人違法行為之惡害程度，而對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，予以為適當之處刑。

是本件被告之持有槍、彈之犯罪情狀，既尚屬輕微，被告並已認罪，坦然面對司法，其年紀猶輕，初入社會，未來人生仍長遠，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

㈣原審法院因認被告之罪證明確，並認本件被告素行、犯後態度及生活狀況等情，僅屬法定刑內科刑輕重之考量事由；

而觀諸被告所持有之改造手槍數量達2支，且制式子彈之數量為6顆，其數量非少，且係經警持法院搜索票始搜索而得，難認依被告犯罪當時之情狀，在客觀上確有足以引起一般同情之情事，與刑法第59條所定減刑之要件不符等情，而予以論罪科刑，固非無見，惟原審未審及被告係因年輕識淺受鼓惑而購買及受贈持有上開槍、彈，於持有中未對外使用，及犯罪情狀相對其法定刑度，容有情輕法重之情形，而未及適用於刑法第59條規定酌減其刑定，容有未妥。

被告上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，非無理由；

至其上訴意旨亦請求予以緩刑宣告乙節，因其同時持有法所禁制之2枝改造手槍及6顆制式子彈，仍具危險性，應為其行為負責，允予適度之懲戒，以儆效尤，其此部分之上訴，為無理由。

原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈤爰審酌具有殺傷力之改造槍枝、子彈均係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，雖被告係受他人鼓惑而非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，亦未曾持以使用，但其無故持有槍、彈對社會治安、秩序，仍具潛在性之危害，暨考量其所持有改造手槍之數量達2支、制式子彈6顆、犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度，其於警詢、偵查、審理中均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈥扣案如附表編號一至三所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共2枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）及制式子彈4顆，為非經主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至於經鑑驗試射之如附表編號四所示之制式子彈2顆，雖均認具殺傷力，惟該等試射所餘之物，已喪失子彈效用，不再具有殺傷力而待廢棄之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
一、仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000 ）。
二、仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000 ）。
三、口徑9mm制式子彈肆顆，尚未擊發，具有殺傷力。
四、口徑9mm制式子彈貳顆，經試射後已擊發，現不具殺傷力。