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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第266號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1695號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第6822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品之2罪、於民國98年7月下旬某日之明知為禁藥而轉讓之1罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯附表編號一、二、四所示之罪，各處如附表編號一、二、四所示之刑。
其餘上訴駁回。
前開第項撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○（施用毒品部分，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另聲請觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，目前仍在強制戒治中）前於民國81年間，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以81年度易字第1812號判決判處有期徒刑3月確定（第1案）。
於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第919號判決判處有期徒刑3年2月確定（第2案）。
又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第576號判決判處有期徒刑5年8月、1年4月、6月，應執行有期徒刑6年8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院及最高法院均駁回上訴而確定（第3案）。
上開3案，經裁定應執行有期徒刑10年確定。
嗣經入監服刑，於86年8月8日因縮短刑期假釋出監。
又於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以87年度簡字第2號判決判處有期徒刑6月確定（第4案）。
於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2年2月，經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴而確定（第5案）。
另因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第899號判決判處有期徒刑1年6月、5月，應執行有期徒刑1年10月，並經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴而確定（第6案）。
上開第5、6案，經裁定應執行有期徒刑3年11月確定。
並與第4案及前揭假釋經撤銷後所餘殘刑接續執行，於94年7月14日縮短刑期假釋出監，於96年6月6日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎乙○○猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命（下直接稱呼安非他命）係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品安非他命相類製品，且為藥事法第22條第1項第1款中央衛生主管機關明令公告之禁藥，均不得非法轉讓、持有。
竟基於轉讓第一級毒品海洛因或轉讓禁藥安非他命之個別犯意，分別為下列行為：㈠於98年7月31日下午6時許，在彰化縣彰化市○○路旁某車上，無償轉讓重量不詳之微量海洛因（無法證明淨重達5公克以上）1包與彭一正施用完畢（施用第一級毒品部分，已經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1559號判決判處有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2436號駁回上訴確定）。
㈡於98年7月下旬某日，在彰化縣某處，無償轉讓重量不詳之微量海洛因1包（無法證明淨重達5公克以上）與劉書友施用完畢（施用第一級毒品部分，已經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1689、1752號判決判處有期徒刑10月，並與另次施用毒品判處有期徒刑10月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定）。
㈢分別於98年7月初某日（即起訴書所載之98年7月上旬某日）及7月中旬某日，在彰化縣彰化市○○○路22巷54號之3丙○○住處，將安非他命置於玻璃吸食器內以火燒烤點燃吸食煙霧時，將該吸食器交由丙○○吸入煙霧之方式，無償轉讓微量之安非他命（無法證明淨重達10公克以上）與丙○○各1次。
㈣嗣於98年8月2日下午3時20分許，在彰化縣彰化市○○路3段與彰草路口為警盤查，因而循線查獲上情。
乙○○於98年9月9日、同年月23日偵查中、臺灣彰化地方法院98年12月22日準備程序、審理時，均自白上開轉讓海洛因、安非他命之犯行。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告聲明異議，且各該證人所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）乙○○於本院固坦承事實欄二、㈢有於98年7月初某日轉讓安非他命與丙○○1次之事實不諱，惟矢口否認轉讓第一級毒品及其餘轉讓禁藥等犯行，辯稱：伊於案發當日與彭一正剛認識，是彭一正自己將毒品海洛因拿去施用，且該毒品也不是伊所有，是「大頭中」的，伊要阻止也已經來不及了；
劉書友施用的海洛因也不是伊給他的，伊根本不知道有轉讓海洛因給他；
伊只有在丙○○住處給丙○○施用1次安非他命，並無在98年7月中旬某日給他施用云云。
惟查：㈠被告轉讓毒品海洛因與彭一正部分：①此部分已經證人彭一正於98年8月3日偵訊時具結證稱：伊於被查獲前最後1次施用毒品，是將海洛因及安非他命兩者一起施用，於98年8月1日晚上10時在伊和美鎮○○路施用1次，兩者都放在玻璃球內加熱使成煙霧再用嘴或鼻吸用的，伊只是向乙○○討來用，他就給伊，那些量伊平常要買的話大概5百元（見偵卷第43至45頁）；
於98年9月8日偵訊時復具結證稱：是在98年7月31日下午6時向乙○○要毒品海洛因，在金馬路路邊的車上，向乙○○要的，拿回後在98年8月1日晚上10時才施用該包，該包約價值500元（見偵卷第224、225 頁）等語綦詳。
②證人彭一正自被告處無償受讓海洛因後，於98年8月1日曾施用該包海洛因，於98年8月2日遭警查獲，經採集其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，該次施用犯行，並經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1559號判決判處其施用第一級毒品罪有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2436號駁回上訴確定，有該2份判決書及其前科資料表在卷（見本院卷第24至31頁）可參。
③被告於98年9月9日偵訊時供稱：「（是否承認轉讓一級毒品罪責？）毒品是我的，他真的有拿去用，我認罪。」
（見偵卷第232頁）；
於98年9月23日偵訊時供稱：「（你轉讓給..彭一正共幾次海洛因？）1次。」
（見偵卷第259頁）；
於98年12月2日原審行準備程序、審理時均表示「承認犯罪。」
（見原審卷第39、43頁）。
④被告於本院雖辯以毒品是彭一正自行拿去取用，並非伊無償轉讓云云，惟此部分已經證人彭一正於偵訊時2度具結證述如前，採其尿液檢驗亦確實呈現施用海洛因後之毒品陽性反應，被告復於偵訊、原審均坦承有此部分轉讓毒品之情事，其於本院翻異前詞，顯無可採。
況且，倘如被告所辯，係彭一正自行取用，惟彭一正如與被告甫於當日方認識，在本案案發前均不相識，以海洛因物稀量微價高，施用或持有均屬犯法，彭一正何以膽敢在未徵得被告同意下，擅自取用海洛因，顯然嚴重違背常情，況如彭一正取用之毒品並非被告所有，而係被告口中之「大頭中」所有，何以又會有「我要阻止其（指彭一正）取用已經來不及了」的舉動，實難想像。
益證被告於本院所為前開辯解要屬無據。
㈡被告轉讓毒品海洛因與劉書友部分：①此部分已經證人劉書友於98年9月22日偵訊時具結證稱：98年7月乙○○請伊施用海洛因，當場以注射方式施用，該次量只有一點點，只能施用1次海洛因，該次施用完不到1星期就被警察查獲，之後也有再施用過海洛因，是在98年8月2日被查獲前施用的，（你確定乙○○有請過你海洛因？）是，就只有1次（見偵卷第253、254頁）。
②證人劉書友自被告處無償受讓海洛因後，曾當場施用該包海洛因及其後再施用海洛因，而於98年8月2日遭警查獲，經採集其尿液送驗結果，呈現嗎啡及可待因均陽性反應，該次施用犯行，並經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1689、1752號判決判處其施用第一級毒品罪有期徒刑10月，並與另次施用毒品罪處有期徒刑10月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，有該份判決書及其前科資料表在卷（見本院卷第32至36頁）可參。
③被告於98年9月23日偵訊時供稱：伊於98年7月底有給劉書友1次海洛因，約可以裝1次香菸吸食的量，沒有向其收錢，（本次你涉嫌轉讓一級毒品海洛因，是否認罪？）伊認罪，（你轉讓給劉書友..共幾次海洛因？）1次（見偵卷第259頁）；
於98年12月2日原審行準備程序、審理時均表示「承認犯罪。」
（見原審卷第39、43頁）。
④被告於本院雖辯以不知有請過劉書友海洛因乙事，然證人劉書友已於偵查中證述其確實自被告處無償受讓海洛因乙情，並具結擔保其證詞之真實性，且其施用該包海洛因後未及1星期即為警查獲，被查獲前雖亦有再度施用海洛因，採尿送驗結果呈現上開施用海洛因後之毒品陽性反應，顯見劉書友自被告處受讓者確實為海洛因無誤。
又海洛因並非日常生活食物、飲料類價值微不足道之物，且依被告於偵訊時所述其與劉書友係因送礦泉水而甫於98年7月間認識（見偵卷第234、258頁），足見2人交情不深，果此，劉書友豈可能在被告毫不知情之情況下，膽敢擅自取用被告所有之毒品海洛因，顯然違背常情與經驗法則，應如證人劉書友所述，係被告無償轉讓一情較堪採信，被告於本院辯以上情，為本院所不採。
㈢被告轉讓禁藥安非他命與丙○○部分：①此部分已經證人丙○○於98年9月16日偵訊時具結證稱：「（為何向乙○○要安非他命？）我有向他要，..他是拿1小包一點點給我的。
（乙○○曾否在施用安非他命時，分你吸食幾口？）有。
（時間？）今年7月份。
..（地點？）地點在我家，有2次。
（是否確定是2次？）是。
2次，我現在仔細回想過確定有2次。
（為何在你家？）他在我家施用時，就分我幾口。
（分你吸幾口的2次是否記得七月幾日？）第1次在7月初，第2次是7月中旬。
（為何之前說是乙○○分你一些安非他命？）是他在吸的時候，分我吸幾口，那次安非他命有剩下一點，他沒有帶走就留給我。
（有沒有其他陳述？）沒有，我以上陳述沒有受到我的疾病影響，我一直有持續服藥，只要有服藥就不會發作。」
（見偵卷第238至240頁）。
②雖證人丙○○於指述被告轉讓安非他命與其施用之期間，並未對其採尿送鑑，有彰化縣警察局鹿港分局99年2月24日鹿警分偵字第0990003578號函文及隨函檢送職務報告書各1份在卷（見本院卷第74、75頁）可稽，然被告於98年8月2日查獲當日其身上確實攜帶扣案達17包之安非他命（詳下述㈣），丙○○於偵訊並具結證稱其於98年8月1日晚上尚打電話向被告索取毒品，被告叫其隔日再拿，被告卻於隔日即被抓等語（見偵卷第211頁），可以合理推斷丙○○先前向被告索取之毒品亦應屬安非他命無誤。
③被告於98年9月9日偵訊時供稱：「（丙○○有無向你要過安非他命？）他是曾經在我施用安非他命時，他正好來，他要我給他吸1、2口，有時候是我去他家施用時，給他吸1、2口，這樣的情形有2次。
（第1次是何時？）確切時間我忘了，但第1次分給他吸大約在7月初，在他家，用他家的玻璃球，用火燒烤吸其煙，我在吸時，他說讓他吸幾口，我說好，就分他吸幾口..（第2次）沒隔幾天，也是7月份，也是在他家施用，也是用他家的玻璃球，這次也是他向我要，我就分他吸幾口..」（見偵卷第232、233頁）；
於98年12月2日原審行準備程序、審理時均表示「承認犯罪。」
（見原審卷第39、43頁）。
④被告於本院雖辯以其轉讓與丙○○安非他命者僅有1次，惟與丙○○及被告本人先前供述均有2次並不符，且依被告偵訊時供稱丙○○是流浪漢，有時其會提供1、2百元供他花用（見偵卷第232頁），顯見被告與丙○○間存有相當之情誼，丙○○對於曾經免費以金錢接濟及無償提供安非他命之被告，心中自是甚懷感激，自無庸設詞誣陷或誇大其自被告處無償取得安非他命之次數，致令被告刑責加重之可能。
被告於本院辯以上情，同亦為本院所不採。
⑤公訴意旨雖認被告轉讓禁藥與丙○○時間為98年7月上旬及下旬某日，惟依照丙○○偵訊具結證述內容，其係於98年7月初及7月中旬某日，分別自被告處受讓安非他命（見偵卷第239頁），被告亦坦承確實於7月初有1次，另1次亦在7月份（見偵卷第232、233頁），顯見丙○○所指受轉讓安非他命時間為98年7月初某日及7月中旬某日一情即堪採信（至起訴書所載第1次轉讓時間98年7月上旬，亦包含98年7月初某日）。
其餘就轉讓地點、方法、過程則均與卷內資料及本院認定者相同，公訴意旨就被告轉讓安非他命與丙○○2次之時間，雖與本院前認定者不同，然起訴之基本社會事實並無變更，不影響犯罪事實之同一性，僅時間應予更正，附此敘明。
㈣又查，於98年8月2日查獲當日在被告身上扣得疑似海洛因之白色粉末10包、疑似安非他命之白色結晶17包，經送鑑定結果，確分別為海洛因與安非他命無誤，其中10包海洛因合計淨重4.00公克（空包裝重3.52公克），其中17包安非他命送驗數量10.225公克，驗餘數量10.205公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1份在卷（見本院卷第68至72頁）可參。
足見被告遭查獲當日所攜帶之物品確係毒品海洛因與禁藥安非他命無誤，亦均堪佐證證人彭一正、劉書友、丙○○前開證述分自被告處受讓海洛因及安非他命等情無誤。
㈢綜上所述，被告於本院前開否認犯罪之辯解均要無足採。
本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
三、論罪科刑部分㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，安非他命則為同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法轉讓或持有。
又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，且於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。
再藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；
且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理，非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。
故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。
㈡核被告就事實欄二、㈠至㈡之2次轉讓海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；
就事實欄二、㈢之2次轉讓安非他命行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告就上開2次轉讓安非他命行為，均無積極證據認定其各次轉讓重量達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是本案被告2次轉讓安非他命部分，自均應適用藥事法論擬，論以該法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告2次轉讓海洛因前，分別持有各該毒品之低度行為，應為各該次轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；
被告2次轉讓禁藥安非他命前持有之低度行為，亦應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
又被告2次轉讓毒品海洛因之行為，無法證明各次轉讓毒品數量在淨重5公克以上，故無加重其刑之問題，併予敘明。
㈢又被告受有如事實欄所載犯行，於94年7月14日因縮短刑期假釋出監，於96年6月6日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，為累犯，依法上開4罪均應加重其刑。
㈣按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告於98年9月9日或同年月23日偵訊及原審98年12月22日行準備程序、審理時均自白犯上開事實欄二、㈠㈡2罪（見偵卷第232、233、259頁、原審卷第39、43頁），上開2罪均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依法先加後減之（雖被告於本院更異其詞，否認犯轉讓海洛因之2罪，仍不影響其先前偵訊及原審均自白之效力）。
復按最高法院27年上字第2615號判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。」
由此可知，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。
實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則。
故本案就被告轉讓安非他命與丙○○2次部分既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而均應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪，被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討意見，照審查意見採修正後甲說）。
㈤復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同1之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之1罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。
本件被告上開2次轉讓海洛因及2次轉讓安非他命之犯行，該4次行為在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。
又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
而轉讓毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其轉讓目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知轉讓毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。
況依94 年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數轉讓毒品、禁藥之行為，即有不當。
因此，本件被告2次轉讓海洛因及2次轉讓安非他命之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
是被告上開轉讓海洛因之2罪與轉讓安非他命之2罪間，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
公訴意旨雖認上開轉讓海洛因之2行為、轉讓安非他命之2行為，應依集合犯規定，各僅論以轉讓海洛因之1罪、轉讓安非他命之1罪，尚有未洽，附此敘明。
㈥被告雖於警偵訊時均供稱其毒品來源為蔡文德，惟於本院則供稱毒品來源為「大頭中」，是警察要伊咬出蔡文德云云（見本院卷第60頁背、61頁），且檢警並未因被告供述毒品來源為蔡文德，而有查獲正犯或共犯販毒之犯行，有彰化縣警察局鹿港分局前揭函文、職務報告書及臺灣彰化地方法院檢察署99年3月8日彰檢文真98戒執一116字第9677號函文各1份在卷（見本院卷第78頁）可稽，故被告並未因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無法援引毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑，附此敘明。
四、上訴駁回部分：原審認被告就於98年7月上旬某日（即本院認定之98年7月初某日，附表編號三所示）明知為禁藥而轉讓1次之犯行，事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告轉讓禁藥，有害社會秩序，惟犯後坦承犯行，態度良好，且所轉讓之數量非巨，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月，認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨仍執量刑過重乙節，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：原審認被告就附表編號一、二、四部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於偵訊及原審行準備程序、審理時均就2次轉讓海洛因之犯行予以自白或表明認罪，經核其真意已對起訴書所載轉讓海洛因之2罪均自白犯行，原審未就轉讓海洛因之2罪適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，尚有未洽；
另就被告第2次轉讓安非他命與丙○○之時間為98年7月中旬某日，雖與起訴之基本社會事實相同，僅起訴時間誤載，原審未為正確之認定，亦有未洽。
被告上訴意旨否認其有轉讓海洛因2次及另1次（即98年7 月中旬某日）轉讓安非他命之犯行，均指摘原判決上開部分為不當，雖無可採，惟原審判決上開部分既有如上可議之處，自屬均無可維持，應由本院將原判決關於上開部分均予撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。
爰審酌被告前已因施用毒品案件，經法院判決確定並執行完畢，於本案被查獲時仍有繼續施用毒品之犯行（經送觀察勒戒及強制戒治，現仍在戒治中），己身已深受毒害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，竟為轉讓海洛因、安非他命等犯行，無視上開海洛因、安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，犯罪之動機、方法、手段，轉讓毒品之種類、次數，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第項所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行之刑如主文第項所示。
扣案之海洛因10包、安非他命17包係被告於查獲當日98年8月2日上午10時許購買，係要供己施用，已經被告於警偵訊及本院供述明確（見偵卷第7、34、35頁、本院卷第60頁背），足見扣案上開毒品並非供本案被告轉讓毒品或禁藥予彭一正、劉書友、丙○○所用之物，依法自不得宣告沒收。
另扣得之NOKIA行動電話機具一只（含0000000000號SIM卡），雖為被告所有，然被告犯上開轉讓犯行時，或係碰巧遇見彭一正、劉書友而轉讓，或同在丙○○住處施用時予以轉讓，已經被告供述在卷（見本院卷第60頁背），尚無法證明被告於各次轉讓行為前，曾以扣案行動電話機具及門號為聯絡工具，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
【附錄本案判決論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────────┬─────────────────┐
│編號│ 犯罪態樣 │ │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│一 │如事實欄二、㈠所示│乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑壹年壹月。 │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│二 │如事實欄二、㈡所示│乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑壹年壹月。 │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│三 │如事實欄二、㈢所示│（原審判決主文） │
│ │之98年7月初某日該 │乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │次（即起訴書所載98│期徒刑捌月。 │
│ │年7月上旬某日之該 │ │
│ │次） │ │
├──┼─────────┼─────────────────┤
│四 │如事實欄二、㈢所示│乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │之98年7月中旬某日 │期徒刑捌月。 │
│ │該次 │ │
└──┴─────────┴─────────────────┘
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