臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,307,20100301,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第307號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1758號中華民國981年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8292號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

二、經查：㈠本件上訴人即被告（下簡稱被告）邱凱清於民國九十九年一月十五日向原審法院具狀提起上訴並敘明上訴理由，惟經核其所提出之上訴理由，僅陳述略稱：「（九十八年）三月二十七日甲○○打電話給被告時，要被告到他家去，往途中並告訴被告說他朋友『阿寶』及其老闆有準備新臺幣（下同）二十萬元要買毒品，並要求被告打電話給毒品上游，到了甲○○住處後，『阿寶』及其老闆張文通小隊長及司法警察廖述寅上樓後，由張文通小隊長問被告東西呢？被告便將吸食器交給他，他又說甲○○先前已經聯絡好了，怎不見所要的二十萬元毒品，被告才告訴他並非上游，接著又問還有沒有其它的，被告將自己吸食毒品拿一小包出來用，接著又問全部只有這些嗎？被告才將身上剩餘五小包毒品拿出，並告知這些是自己要用的，張文通又問那些毒品被告買多少錢，有多重？總共六包的毒品，每一包被告都有吸食過，若是早有販賣之意圖，豈有不先準備與二十萬元相當數量之毒品之理，而且毒品重量是由張文通小隊長使用甲○○家中的電子秤才得知重量總重兩錢半，被告回答是一錢一萬四千元購得，張文通小隊長說那這樣就是三萬五千元是不是？被告回答是，接著張文通小隊長假裝算錢，隨即表示警察身分，被告對於警方為求績效誣陷被告販毒，被告實難甘服，尚請鈞院明察，還被告一個公道。」

等語，提起上訴。

㈡被告甲○○於九十八年十二月十七日向原審法院具狀提起上訴，並於九十九年一月五日補提上訴理由狀，惟經核其所提出之上訴理由，僅陳述略稱：「⒈被告邱凱清固有販賣毒品之意圖，然無從據以推論被告甲○○亦有販賣毒品之意圖，是原審以邱凱清之客觀行為，推論甲○○之主觀意圖即有未洽。

⒉被告甲○○於整起交易行為中，確實居於被動地位，係由職業線民曾順寶為求績效獎金，主動與被告聯絡，曾順寶動機可議，其所為聯絡購毒之手段自無所不用其極，當庭供證更難期真確，是應無從憑其供證即認被告甲○○亦有販毒之犯意。

⒊誠如原審判決理由欄第十八頁倒數第五行起記載之論述，足認被告邱凱清有從販毒中牟利，賺取高價之情，是被告甲○○與被告邱凱清確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔之犯罪事實。」

然而甲○○倘確有販賣毒品之犯行，何致於販毒代價僅是「免費施用安非他命及吃飯」？至愚之人亦不致於為如此廉價之利益，而從事高風險重刑責之犯行，猶足見被告確無販毒之主觀意圖，原審未能確實審酌相關情事，實有失入情形應甚明確。」

等語，提起上訴。

三、本院查：㈠被告邱凱清因不服地方法院之第一審判決，而於九十九年一月十五日具狀向原審法院提起上訴並敘明上訴理由，被告甲○○於九十八年十二月十七日向原審法院具狀提起上訴，並於九十九年一月五日上訴理由狀（僅針對販賣毒品部分），依刑事訴訟法第三百六十一條第二項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百六十二點），合先敘明。

㈡經核上開被告二人所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院九十七年度臺上字第八九二號判決意旨參見）。

⒈被告邱凱清部分：①本案於九十八年三月二十七日之前之同年月二十二日曾順寶透過友人「小楊」處之介紹，撥打甲○○使用之電話聯絡後，以購買毒品為由相約見面，並由甲○○搭載曾順寶前往甲○○位於臺中市○區○○○街六十八號二樓租屋處，與被告邱凱清見面，被告邱凱清並出示疑似海洛因之白色粉末一包表明要價二萬三千元，曾順寶以無錢為由離去，曾順寶並與警員聯繫，獲知上開訊息，遂於九十八年三月二十七日與佯裝買主之小隊長張文通、偵查佐廖述寅以相同謀式，由曾順寶撥打電話與甲○○聯絡後，甲○○轉知被告邱凱清至前開租屋處，與曾順寶、張文通、廖述寅進行毒品交易，於被告邱凱清表示身上僅有甲基安非他命（下直接稱呼安非他命）六小包，其中一包欲販售予他人，餘五包共價值三萬五千元，當張文通佯欲給付價金之際，遂表明警察身分，當場逮捕被告邱凱清與甲○○二人等情，已據證人甲○○、曾順寶、張文通、廖述寅於偵訊及原審具結證明屬實，並經原審於判決書理由欄乙、實體部分二、四㈠㈡㈢引述摘要其等筆錄翔實。

②而被告邱凱清早在本案之前即有多次販賣安非他命，已經證人甲○○於偵訊時具結證述：「..如果有人要買的話，我就幫買家聯絡邱凱清，有時我會開車載邱凱清整個晚上在臺中市繞，如果有人打電話進來要買，我就會載邱凱清去約定地點，一包賣一千元至三千元，要看重量，這一個月來，我幫邱凱清介紹的部分，大概賣了十幾次，介紹的對象有些是酒店小姐，有些是認識的朋友，一次有可能一千至三千元都有。」

等語明確（見偵卷第九頁）。

本案九十八年三月二十七日亦係曾順寶聯絡甲○○欲購買毒品海洛因與安非他命後，甲○○與邱凱清聯繫後至甲○○租處，由邱凱清與曾順寶所偕同佯欲購買毒品之張文通進行交涉，並由邱凱清當場出示六小包安非他命，要價三萬五千元，雖因買主係警方無實際購毒之真意，故被告邱凱清、甲○○該次販賣安非他命之犯行僅止於未遂階段，然被告邱凱清原本實已有販賣毒品安非他命之真意，要非起於曾順寶或張文通、廖述寅之引誘始行犯罪，自與「陷害教唆」情形不符，要難引為被告邱凱清本無販賣毒品故意之有利認定，此並經原審於判決書理由欄內四㈣及五㈠㈡（見判決書第一八至二一頁）論述甚詳，並無違於經驗與論理法則。

③被告邱凱清上訴意旨雖提及「曾順寶、張文通及廖述寅上樓後，張文通問被告東西呢？被告邱凱清便將吸食器交給他，他又說甲○○先前已經聯絡好了，怎不見所要的二十萬元毒品，被告才告訴他並非上游，接著又問還有沒有其它的，被告將自己吸食毒品拿一小包出來用，接著又問全部只有這些嗎？被告才將身上剩餘五小包毒品拿出，並告知這些是自己要用的，張文通又問那些毒品被告買多少錢，有多重？總共六包的毒品，每一包被告都有吸食過」一情，認係因張文通之詢問，方將其原本供己施用之六小包安非他命，起意販賣予張文通，然被告邱凱清本即有販賣毒品之意思，已如前述；

況且，被告上訴意旨記載內容，亦與其於偵訊時供稱：「案發當日是甲○○叫我帶所有東西過去，我就帶了六包安非他命，我用一包小袋子吊在脖子上，..在路上，甲○○說有人要一兩的安非他命，請我幫忙調貨，我說不要，我就說我有的也只有身上的這些，.. 」（見偵卷第一七至一八頁），係回應甲○○之將全部安非他命帶過去，以因應有人欲購買之需求，並未提及查獲當日其身上攜帶之安非他命六小包係供己施用等情，兩者明顯不符，要屬明確；

再者，被告邱凱清坦稱與曾順寶、張文通、廖述寅俱不相識，倘如其上訴狀所載，係將自己施用之毒品全部攜帶在身上，在曾順寶、張文通、廖述寅等人到達交易處所前，其已先將安非他命放在吸食器內讓張文通等人準備試用，何以被告邱凱清要特地告知張文通「其並非上游」，並主動提出一包安非他命，再經張文通質疑只有這些後，又再次拿出另五包安非他命，並表明欲供己施用，實難想像。

④被告邱凱清上訴意旨雖另指稱：六包三萬五千元是張文通問伊買那些毒品多少錢，有多重，伊說一錢以一萬四千元購得，張文通才說全部二錢半，所以總共是三萬五千元是不是？伊才回答是等情，惟已與甲○○於偵訊及原審明確證述：「邱凱清說要不然這六包看你要不要，『阿寶』問他一錢怎麼算，邱凱清說一錢一萬四千元，我這裡有二錢半要賣他三萬五千元」「..比較老那一個人就問邱凱清說，這些毒品多少錢？邱凱清好像回答三萬多元，邱凱清也有向該人解釋說他一錢花了多少錢買。」

（見偵卷第一０頁、原審卷第九八頁背）（分別於原審判決書第九頁第三至五列、倒數第六至四列已有引述），且證人曾順寶、張文通、廖述寅亦均分別證稱當時被告邱凱清確實表示其中一包已有人訂購，只能販賣五包安非他命給張文通，被告邱凱清並表示五包安非他命共三萬五千元，並經原審於判決書理由內引述甚詳（見原審判決書第一四頁倒數第十至八列、第一六頁第五至九列、第一八頁第一至二列），並非如被告邱凱清上訴意旨所指其係指一錢向他人購入多少，是張文通自行算出是買入價格為三萬五千元云云，且如被告邱凱清當時無販賣毒品之意思，僅為供己施用而取出扣案六包安非他命，何以被告邱凱清要一次攜帶六包顯逾一般人一次或一日可以施用之數量（驗餘淨重十一點五０七七公克），復在不認識之張文通、廖述寅面前為之，並告以其販入價格若干，無異暴露自己持有不少毒品益增他人覬覦該毒品或通風報信、檢舉之風險，益見被告邱凱清此部分上訴意旨僅其個人片面供述，且與經驗法則有重大違背而要無足採，並已經原審逐一指駁，詳載於判決書內。

⑤至被告邱凱清上訴意旨另稱：果曾順寶已表明要購買二十萬元毒品，何以其未能準備相當之毒品以供交易，然此部分已據證人甲○○於原審行交互詰問時，亦證稱：「曾順寶當時身上帶很多錢，我們想說邱凱清身上的毒品先賣給他，如果曾順寶還有錢的話，我們再跟別人調貨來賣。」

（見原審卷第九九頁）（於原審判決書第十頁第二至四列已有引述），與證人曾順寶於原審具結證稱：「（帶二十萬元現金，明顯高於被告二人持有的毒品數量，你們還有沒有說什麼？）員警有請他們二人去調貨。

甲○○說你們如果趕時間的話，可以先拿去用，如果要調貨的話，要再找時間。」

（見原審卷第一０二頁背）（於原審判決書第十四頁倒數第四至一列已有引述）相符，稽之被告邱凱清於偵訊時供稱甲○○當日來電即說其友人要一兩安非他命，其表明沒有那麼多，甲○○即要邱凱清將其全部的安非他命帶過來，且在交易前甲○○確實見聞曾順寶攜帶二十萬元現金後，方與被告邱凱清聯絡上情，足見被告邱凱清與甲○○顯係見曾順寶與其同行佯稱為老闆之張文通、司機廖述寅確有資力購毒，且已攜帶鉅額款項，認機不可失，始由被告邱凱清將其身上現存之安非他命六包帶往交易地點，並欲出售，如曾順寶、張文通、廖述寅確有欲再購買其他種類或多量毒品時，待見面後再約定下一次交易時間、地點進行交易，與證人證述並不相悖，亦無違背經驗法則可言，又退步言之，果被告邱凱清並無販毒意思，何以於其向張文通表示其係以一錢一萬四千元價格販入，張文通表示二錢半為三萬五千元後，張文通隨即有算錢之舉，亦屬前後矛盾，而難想像。

故被告邱凱清此部分上訴理由亦屬無據。

⒉被告甲○○部分：①被告甲○○於偵訊及原審行準備程序、審理時對於起訴書、原審判決書所認定之與被告邱凱清共同販賣安非他命予佯裝買主之張文通、廖述寅、曾順寶等人未遂等情，均坦承不諱，並分別詳述其於九十八年三月二十七日與曾順寶電話聯繫後，再與被告邱凱清聯絡之交易過程等語明確，於原審審理時並表明認罪（見原審卷第一五０頁）。

其於偵訊時已具結證述：「（你幫邱凱清介紹買賣毒品，有何利益？）邱凱清會分一點安非他命給我吸食，不然就是他請我吃飯，我生活上的一些開銷也是他幫我處理。」

（見偵卷第一０頁）。

稽之甲○○於警詢坦承每二至三日施用一次非他命，最近一次施用為九十八年三月二十六日（即警詢筆錄載九十八年三月二十八日製作筆錄時之前天），其警詢調查筆錄職業欄別為「無業」（見警卷第一０、一二頁背），查獲當日經採其尿液送驗確實呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，且闕值濃度均為500ng/ml，被告甲○○之尿液中卻分別檢出11470ng/ ml、28985ng/ml之高濃度反應，有臺中市警察局第二分局九十八年五月四日中分二警偵字第０九八００一二二八三號函文及隨函檢送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具尿液檢驗報告各一份在卷（見偵卷第七六、七七頁）可參。

足見被告甲○○確實有施用安非他命之惡習，其於案發期間復無工作，復有施用安非他命之需求，則其仰賴被告邱凱清之提供安非他命及提供生活開銷，而允諾參與犯案，並擔負接聽買主之電話、聯絡購買何種毒品參與洽談販賣安非他命之細節，提供自己租屋處以為交易場所等販賣毒品安非他命罪之構成要件行為，足見被告甲○○於本案販毒行為中，確實有營利之意圖，且參與販毒構成要件之實行，已該當販賣毒品安非他命之罪刑明確，並經原審於判決書理由欄內三、（見原審判決書第一二頁）載述綦詳。

②雖被告甲○○於本案販毒行為中所獲利者，誠如其所坦承僅邱凱清供給「免費施用安非他命及吃飯」乙情，相對於販賣安非他命屬最輕本刑七年以上之重罪，兩相權衡似有不相當之處，乍看為一般有正當工作且毫無不良素行之人所難以想像。

惟按施用毒品者多半具有成癮性，以被告甲○○坦承每二至三日施用一次，且於採尿前二日施用最後一次施用量後，其尿液仍然檢出上開高濃度陽性反應，顯見其對於安非他命之施用自有相當之需求，其復無業，自無購買毒品之資力，因而替被告邱凱清接洽買賣毒品事宜，擔任買賣毒品之構成要件行為，以取得被告邱凱清所提供之毒品及生活開銷，即要難謂與施用毒品、買賣毒品之常情與經驗法則有何違背之處。

③至曾順寶固與張文通、廖述寅佯裝買家欲向被告甲○○、邱凱清購買毒品，惟被告邱凱清、甲○○本有販賣毒品之意思，已經原審判決認定翔實，已如前述，曾順寶、張文通、廖述寅於原審經隔離訊問後所為具結證述內容，亦與被告甲○○於偵訊、原審審理時以證人身分具結證述後之情節相符，縱使曾順寶配合警方而得以循線查獲被告二人販賣毒品犯行，而有績效，然本案除曾順寶、張文通、廖述寅證述外，另亦有含扣案安非他命六包在內之物品、相關毒品之檢驗報告在卷可稽，非悉以證人曾順寶一人指證據以認定被告甲○○之犯行。

④另被告甲○○轉讓第三級毒品部分，被告甲○○於九十九年一月五日上訴理由狀內並未就原審判處其轉讓第三級毒品部分敘述上訴理由，經本院於九十九年二月九日裁定命其於裁定送達後三日內補正，其於九十九年二月十一日收受裁定，有本院送達證書一份在卷可按，迄本院九十九年三月一日仍未補提，有訴狀查詢表一份可查，其此部分上訴顯違背法律之程式，上訴自屬不合法。

㈢綜上所述，被告邱凱清、被告甲○○就販賣毒品部分之上訴理由所指摘各情，或非根據卷內事證而為具體指摘，或僅泛言並無營利意圖，或針對原審業已就其等辯解部分逐一指駁部分，再為形式上爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，且構成應予撤銷之具體事由，而為上開爭執，均非提起上訴之具體理由。

另被告甲○○就轉讓毒品部分並未依法提出上訴理由，與提起上訴之要件有所未合。

㈣揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，得上訴。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日