臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,311,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第311號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第2039號中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2348號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、乙○○前曾於民國81年12月10日，因違反麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣雲林地方法院以81年度訴字第411號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年確定（後緩刑遭撤銷）， 又於82年9月21日，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第1703號判決判處有期徒刑2年2月確定，後上開二案件確定判決，再經臺灣高等法院臺南分院以83年度聲字第86號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年6月；

另又於83年 9月26日，再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴字第256號判決判處應執行有期徒刑 4年（肅清煙毒條例3年、麻醉藥品管理條例8月、偽造文書8月，3罪併定） 確定，上揭確定判決經送監執行及接續執行於85年9月5日因縮短刑期假釋付保護管束出監，後因另涉毒品案件，遭撤銷假釋而仍需執行殘刑有期徒刑4年5月3日，乃於89年2月21日入監執行殘刑，迨至93年 4月18日始因縮刑期滿執行完畢。

其亦曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並經臺灣高等法院臺南分院以94年度毒抗字第236號裁定駁回抗告， 經送觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣雲林地方法院以95年度毒聲字第247號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因戒治成效合格，認無繼續執行強制戒治之必要，並於96年 6月14日停止戒治處分出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於96年6月28日，以96年度戒毒偵字第33號 （原審誤繕為98年度戒毒偵字第33號）為不起訴處分確定【後又於98年 2月17日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第125號判決判處應執行有期徒刑6月（施用第一級毒品5月、施用第二級毒品3月，2罪併定）確定，並於99年1月19日經易科罰金執行完畢，於本案不構成累犯】。

詎仍不知警惕，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後 5年內，竟另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年 8月20日上午10時許，在彰化縣埤頭鄉○○路旁某處，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年 8月20日晚上21時許，在其位在雲林縣林內鄉烏塗村和興25號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再利用火烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於98年8月22日上午11時10分許，在彰化縣埤頭鄉○○路與溪林路口處，其因搭乘男性友人所駕駛之自小客車未繫安全帶，遭警上前攔檢盤查，其於警員詢問身分資料時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局北斗分局警員洪偉志自首其施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，並主動接受裁判。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關於證據能力部分：本件被告對於證據能力部分明確表示無意見，同意有證據能力（見本院99年3月1日準備程序筆錄）。

且查：

一、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前 3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

是本案彰化縣警察局北斗分局承辦警員職務上製作之採尿同意書、彰化縣警察局北斗分局中和派出所真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，均無顯不可信情事，且與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力，合先敘明。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，且於本院審理時均未曾提出於警詢、偵查中、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。

貳：有關於認定犯罪事實部分：

一、上揭施用第一級毒品海洛因 1次及施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實， 業據上訴人即被告（以下稱：被告）乙○○於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於98年8月22日為警所採集之尿液經送檢驗， 其結果確均呈現嗎啡、可待因陽性反應及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有採尿同意書、彰化縣警察局北斗分局中和派出所真實姓名對照認證單各 1紙及由「詮昕科技股份有限公司」所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告 1紙附卷可稽。

再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。

其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於 8小時之內，即有百分之80之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液 ，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部80年 5月7日（80）鑑驗字第1746號函影本1份附卷可參。

從而被告於本院審理時自白其曾於98年 8月20日上午10時許，施用第一級毒品海洛因 1次，核與事實相符，足堪採信。

另參酌以行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，亦有該局函影本 1紙附卷可憑。

從而被告於本院審理時自白其有於98年 8月20日晚上21時許，施用第二級毒品甲基安非他命 1次之犯行，核亦與事實相符，應堪採信。

另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 （最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。

本件有關被告涉犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係因其於98年 8月22日上午11時10分許，在彰化縣埤頭鄉○○路與溪林路口處，因搭乘男性友人所駕駛之自小客車未繫安全帶，遭警上前攔檢盤查，其於警員詢問身分時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局北斗分局警員洪偉志自首其施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，此業經證人即承辦警員洪偉志於本院審理時到庭結證屬實【即『（審判長問：據你所述，如果你有跟被告對話，應該是將被告身分證號碼輸入電腦、按下確認鍵，畫面顯示被告是毒品行方不明人口後，跟她對話的？）是被告身分證還沒給我時，我就問她「你也是一樣在使用毒品嗎？」她也做這樣的回答。』

『（審判長問：依你所述，你的記憶慢慢恢復之下，最後是否能確認在電腦呈現被告為毒品行方不明人口之前，你就有問被告最近是否有吸毒，被告告訴你說她最近三、四天前有在台北或雲林被查到？）有，電腦出來前就有。』

等語，詳見本院99年 3月16日審判筆錄】，足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前（即本案並未發現及查扣得任何毒品或供施用毒品之工具等，復非因執行搜索、附帶搜索而查獲），即主動供述其有施用毒品（因被告係對警員自首稱伊有吸毒，雖被告未明確指明為何種類之毒品，然因被告主張其當時之意思係主動承認其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且同意警員採尿送驗，並非僅針對施用第一級毒品部分而已，故本院認應以對被告最有利之方式認定其就施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均已為自首），自係屬符合自首之要件無誤。

又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並經臺灣高等法院臺南分院以94年度毒抗字第236號裁定駁回抗告， 嗣經送觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣雲林地方法院以95年度毒聲字第247號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，因戒治成效合格，認無繼續執行強制戒治之必要，並於96年 6月14日停止戒治處分出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於96年 6月28日，以96年度戒毒偵字第33號為不起訴處分確定。

故被告於強制戒治執行完畢釋放後， 5年內再為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行均洵堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用。

是被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為， 核分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

查被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

次查被告所犯上開 2罪之間，係犯意各別、且行為時間、手段互異，自應予分論併罰。

又被告前固有如上所述之犯罪前科，惟均不符合構成累犯之要件，公訴人起訴書認應係累犯，要屬誤會，併予指明。

末查被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警方尚未發覺前，即主動向彰化縣警察局北斗分局警員洪偉志自首其施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，均依自首之規定減輕其刑。

原審法院以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪 ，事證明確，應予論科，固非無見。

惟查：原審判決疏未注意被告係於98年 8月22日上午11時10分許，在彰化縣埤頭鄉○○路與溪林路口處，因搭乘男性友人所駕駛之自小客車未繫安全帶，遭警上前攔檢盤查，其於警員詢問身分時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局北斗分局警員洪偉志自首其有施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，並主動接受裁判，而未引用刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

原判決既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前曾有多次施用毒品之犯行，素行不佳，嗣經歷觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命之次數各僅一次，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後均坦承犯行態度尚屬良好；

再考之被告為高中畢業之智識程度與生活狀況為貧寒（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。