臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,324,20100329,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第324號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1895號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9107號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○因經濟狀況不佳，竟基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意，於民國98年10月16日晚間11時許（聲請簡易判決處刑書誤載為「98年8月16日」，惟經公訴檢察官於原審審理時予以更正），受女子許媚琇之請託，駕駛許媚琇所有之車牌號碼7087-XC 號自用小客車，搭載許媚琇至彰化縣溪湖鎮○○街68號「高登汽車旅館」從事性交易，酬勞為新台幣（下同）1千元，許媚琇則以每次性交易2千5百元之代價，與男客進行以性器相接合之性交易，許媚琇並交付門號0000000000號之行動電話予被告作為聯繫性交易使用。

嗣被告於同日晚間11時25分許，駕駛上開自用小客車搭載許媚琇至前揭「高登汽車旅館」從事性交易時，為喬裝男客之警員陳永豊查獲許媚琇，其餘警員並在彰化縣溪湖交流道員鹿路旁查獲被告，當場扣得被告及許媚琇用以聯繫性交易之行動電話2支（門號0000000000、0000000000號）。

因認被告涉犯刑法第23 1條第1項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌等語。

二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本案檢察官及被告，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

亦即被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟之基本原則。

又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責。

原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。

若所得證據其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其為真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。

法院不得以偵查機關就某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，以致違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度台上字第2033號判決意旨可資參照。

四、公訴人認被告涉犯刑法第231條第1項之媒介性交罪嫌，無非以：證人許媚琇之警詢陳述、警員陳永豊與色情業者之電話通話譯文、報紙廣告影本一則、通聯紀錄、手機畫面翻拍照片、現場蒐證照片，及扣得許媚琇所有之行動電話2支（插用門號0000000000、0000000000號之SIM卡）等，為其主要論據。

五、訊據被告乙○○固承認其於98年10月16日晚間11時許，受許媚琇之託，駕駛許媚琇所有之車牌號碼7087-XC號自用小客車，搭載許媚琇至彰化縣溪湖鎮○○街68號「高登汽車旅館」從事性交易，許媚琇並隨手留下門號0000000000號之行動電話供其等間之連絡等情，惟堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱：98年10月16日當晚，因許媚琇在友人家飲酒後，乃麻煩伊先駕駛其所有之上開自用小客車，搭載其前往前揭汽車旅館與人性交易，伊再駕駛該自用小客車返回伊住處停放，伊受託開車，並無報酬，且伊於98年10月16日，未代許媚琇接聽門號0000000000號之行動電話，亦未介紹男客給許媚琇等語。

經查：㈠被告於98年10月16日晚間11時25分許，駕駛許媚琇所有之車牌號碼7087-XC號自用小客車，搭載許媚琇至彰化縣溪湖鎮○○街68號「高登汽車旅館」從事性交易，之後為警員查獲，並由警員當場扣得許媚琇所有之行動電話2支（插用門號000 0000000、0000000000號之SIM卡）等情，除為被告供承外，並據證人許媚琇於警詢（見警卷第8、9頁）、證人即警員陳永豊於原審證述（原審卷第25頁背面）甚明，復有現場蒐證照片2張（見警卷第36頁）、車籍查詢資料1份（見警卷第30頁）在卷可稽，及許媚琇所有之上開行動電話2支扣案可佐。

是被告確有於前揭時、地，搭載許媚琇至上開汽車旅館從事性交易一情，堪以認定。

㈡有關媒介許媚琇從事性交易之事宜，證人許媚琇於警詢證稱：「（問：警方於盤查妳時，妳向警方坦承於何時何地與何人從事性交易行為？價錢為何？）我於今（16）日23時接到公司打電話叫我至高登汽車旅館217號房接客，並於98年10月16日23時25分許，到彰化縣溪湖鎮○○街68號高登汽車旅館（217號房），與警方喬裝之人員欲從事性交易行為，已事先收費新台幣2千5百元。」

、「（問：妳從事這次性交易行為是由何人媒介？）是一位大姐打電話叫我來賣淫（電話無顯示號碼），不知道年籍資料。」

等語（見警卷第8頁）；

證人陳永豊於原審亦證稱：警卷所附與色情業者門號0000000000號行動電話通話之譯文，係伊與該業者間之對話，對方接聽人員為一女子，至於接聽該電話之女子是否為許媚琇，伊無法辨識等語（見原審卷第26頁）。

足見許媚琇證稱其係經由綽號「大姐」之女子媒介從事性交易，而非被告，尚屬非虛。

又本院依職權調閱上開0000000000號行動電話使用人資料，查知係「鐘月英」申請使用，有該查詢結果附卷可稽（本院卷第27頁）。

被告供稱：伊不認識鐘月英，亦未與該0000000000號行動電話連繫過等語（本院卷第30頁背面），公訴人亦稱，從卷內看不出被告與鐘月英有何關係，可能是使用人頭行動電話，以逃避警方的查緝等語，而公訴人復未能證明卷附報紙廣告係被告刊登，以及上開色情業者所使用之門號0000000000號行動電話係由被告提供，乃至於該色情業即為被告所經營等情，是單憑證人許媚琇、陳永豊之證言、報紙廣告及陳永豊與色情業者間之電話通話譯文等證據，尚不足以證明被告有媒介許媚琇從事性交易之情事。

㈢至於公訴人所提出之扣案手機及其畫面翻拍照片6張（見警卷第33至35頁）暨電話通聯紀錄1冊（見原審卷第36頁至114頁）等證據，充其量僅能證明許媚琇有將門號0000000000號行動電話交給被告使用，以及該等電話對外聯繫頻繁，而無從證明該等電話聯繫與公訴人所指之本案犯行有關，或被告有參與媒介許媚琇從事性交易之行為，亦即無法證明被告有媒介許媚琇從事性交易之事實，亦未能證明被告有幫助上開色情業者媒介許媚琇從事性交易之行為，自不足資為不利被告之認定。

㈣按刑法第231條第1項之媒介性交罪，其犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上有媒介之行為；

又所謂之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為，而能與他人為性交而言（最高法院91年度台上字第3531號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

再按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，此乃現代法治國家之罪刑法定原則，申言之，犯罪及其處罰，均須事先以法律明文規定，行為時，如法律無明文規定為犯罪者，即不構成犯罪，亦不得處罰（最高法院91年度台上字第6775號判決意旨參照）。

查許媚琇係63年10月生，有卷載其生日之資料可參（見原審卷第24頁背面），其於為上開行為時，已係年近35歲之成年女子，對於其意圖得利而自願從事性交易之行為，現行刑法並未規定為犯罪。

既然性質上屬於正犯之許媚琇所為，現行刑法並未規定為犯罪，亦不予處罰（至於是否違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之規定，乃屬行政法上之問題，與刑責無涉），則被告搭載許媚琇前往汽車旅館，性質上僅屬幫助許媚琇從事性交易，在現行刑法對於搭載性工作者與人從事性交易之行為，未明定為犯罪及處罰之下，自亦無成罪及處罰之餘地。

六、本案依公訴人所提出之證據，尚不足以使法院對被告形成有罪之確信，原審基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，對被告諭知無罪之判決，核其認事用法並無違誤。

七、檢察官上訴意旨略以：

㈠、證人許媚琇到庭證稱：0000000000、0000000000及0000000000號行動電話均是伊所持有，並於從事性交易時聯繫使用，此一事實依0000000000、0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄顯示，上揭0000000000及0000000000兩門號行動電話，「分別與0000000000號行動電話有密集通聯」、「通聯總數所佔比例高達0000000000號行動電話所有通聯之九成五以上」、「每次通聯時間大多不足十秒均甚短暫」、「上開0000000000及0000000000行動電話密集通聯時，基地台位置相近」等事實，均足以佐證證人許媚琇之前開證詞，參酌證人許媚琇證稱，其於性交易前均有色情業者通知性交易之時間地點等語，及卷附職務報告、電話譯文及色情業者使用之號碼0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，均足以推知許媚琇從事性交易前，先由色情業者聯繫後通知交易時間地點，於從事性交易時，均有俗稱「馬伕」之人，搭載許媚琇前往從事性交易。

從而，色情業者及馬伕均屬犯罪結構中之相關人員，核先認定。

㈡、本件被告前甫於98年8月7日搭載許媚琇從事性交易而遭查獲（98年度偵字第6983號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺中地方法院98年度訴字第1612號判決無罪），該院亦認定「證人許媚琇向被告承租房間長期居住於被告之租屋處」、及「證人許媚琇於查獲當日所持用之號碼0000000000號行動電話之申請使用人為被告之妻謝子涵」等事實，均足作為間接事實，推認被告確係前揭搭載許媚琇前往從事性交易之「馬伕」。

證人許媚琇雖證稱：「（問：0000000000電話通聯中，為何大部分通聯都是跟0000000000、0000000000號聯繫？）因為我會叫朋友提醒我時間到了。」

、「（問：該朋友是何人？）夏雪、皮皮、小節。」

、「（問：在何處把手機給他們的？）有時候在便利商店，有時候在朋友那邊。」

、「（問：為何不叫他們用自己的電話打給妳，為何要留妳的手機給他們？）他們怕有麻煩，是我拜託他們的。」

、「（問：他們是否會跟你去性交易地點？）不會。」

等語，惟與前揭行動電話門號雙向通聯紀錄所示之事實差異甚鉅，且有違常情，衡情應無任何性交易者會多此一舉，捨馬伕不用，而在性交易前先與他人相約某地點交付自己之手機予他人，請該人提醒性交易之時間，甚至所稱「該等人」之年籍均不可考，顯屬「幽靈證詞」而無可採。

準此以言，足見證人許媚琇前開所證，應係迴護被告之詞，而與被告即為馬伕之事實相違，且由其袒護被告之證詞，益徵寄人籬下之賣身女子之弱勢。

㈢、又縱然被告係擔任許媚琇從事性交易時之「馬伕」，而確無證據證明被告有直接與男客或色情業者聯繫，則本件應探討的是被告所為，能否論以刑法第231條第1項之罪刑。

按「媒介」性交既係居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與媒介罪之成立不生影響，最高法院固然著有91年度台上字第3531號、94年度台上字第6002號等判決可供參酌。

惟刑法第231條第1項所規定「媒介」此一要件，是否僅得將其意旨解為限於「居間介紹」之情形，並非無疑，此一解釋是否過度限縮「媒介」要件之含意，致失其真義，並非毫無研求之餘地。

㈣、縱然最高法院對於「媒介」一詞作出限縮解釋，惟此仍無礙於刑法總則共犯理論之適用，應有再從共犯理論之角度審酌本案之必要。

誠如前述，色情業者及馬伕均為本件犯罪結構中之一環，色情業者所為確屬刑法第231條第1項之正犯，應無疑問，被告知悉所搭載之人係受色情業者通知媒介前往從事性交易之事實，亦可證實，惟在無證據證明馬伕即被告與色情業者有「直接」聯繫下，可否認定被告為色情業者之共犯，換言之，在無直接犯意聯絡下能否成立共犯此點，在本件確實有探討之必要，茲舉出相關最高法院判例三則如下：⒈最高法院73年度台上字第1886號判例認為：「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。」

足見有無事前之協議，並非屬共犯間犯意聯絡之必要要素。

⒉最高法院73年度台上字第2364號判例指出：「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」

由此足知明示通謀亦非必要要素，僅需默示之合致即可。

⒊最高法院77年度台上字第2135號判例更認為：「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」

由此更足見間接之聯絡亦屬共同正犯之犯意聯絡。

㈤、本件被告與色情業者間確無事前明示之協議，惟其對許媚琇受色情業者通知從事性交易，應有所認識，並進而擔任馬伕，藉其行為默示與色情業者間犯意合致之意思，且透過許媚琇而有間接之犯意聯絡，本件實難認被告與色情業者間無任何犯意聯絡，參以被告所擔任「馬伕」在犯罪結構中之地位，與詐騙集團中「車手」在集團中之地位相同，在集團結構中均屬不可或缺，如兩者為不同之處理，即為相同事項為不同處理之情形，實有違平等原則自不待言。

綜上所述，益見被告與色情業者間有犯意聯絡而為共同正犯之關係。

㈥、且縱不採取上開共犯理論之見解，而認為被告與色情業者間無犯意聯絡，惟被告之行為無疑成為色情業者媒介性交易之助力，亦難解免被告幫助他人犯罪之罪責，附此敘明。

八、惟查：

㈠、本案依現存證據，僅足以推認許媚琇從事性交易前，先由色情業者聯繫通知交易之時間地點，於從事性交易時，有俗稱「馬伕」之人，搭載其前往從事性交易之事實。

而即便被告前於98年8月7日因搭載許媚琇從事性交易而遭警查獲（該案經臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6983號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第1612號判決無罪，現上訴本院中），惟本案被告自警詢時起即供稱：許媚琇是伊老婆謝子涵的朋友，她向伊承租1個房間，許媚琇偶而請伊幫忙載她，伊沒有受雇應召站，與許媚琇亦非主雇關係，伊於98年8月7日在員林鎮東火汽車旅館為警查獲1次後，就不敢再做接送應召小姐賣淫的事，這1次是因許媚琇有喝酒不敢開車而請伊幫忙的、伊沒有公司，是許媚琇拜託伊載她等語（警卷第3至5頁）；

於偵查中供稱：「（問：許媚琇說她昨天有看過2個客人都不喜歡被回絕，該2個客人也都是你載她去的？）是她自己開車去的」、「她昨天晚上8時許，從我朋友家開車出去，回來說她有喝一點酒，回到我朋友家約9時30分左右，又繼續喝了2杯黑豆酒」、「她與我太太是朋友，她向我租1個房間。」

、「嫖客打電話來都是許媚琇自己接的」、「我有載許媚琇，但是沒有酬勞。

本次是許媚琇在朋友那邊喝酒，所以要我載她。

我沒有幫她介紹男客。

男客是許媚琇自己接聽電話聯絡的」等語（偵卷第5、6頁）；

於原審供稱：「我有載許媚琇，但是沒有酬勞。

本次是許媚琇在朋友那邊喝酒，所以要我載她。

我沒有幫她介紹男客，男客是許媚琇自己接聽電話聯絡的。」

等語（原審卷第9頁背面）；

核與證人許媚琇於警詢時證稱：伊於16日23時許接到公司打電話叫伊至高登汽車旅館217號房接客，是一位大姐打電話叫伊來賣淫，因為伊有喝酒，伊請羅大哥（即被告）載伊到高登汽車旅館217號房接客，伊今天晚上約21時許喝約300cc的黑豆酒、乙○○不是伊所雇用，伊也不受雇於乙○○，因為伊飲酒，所以由乙○○載伊接客，伊現住處的房子是乙○○租的，伊與乙○○是好朋友等語（警卷第14至16頁）；

於原審亦具結證稱：「（檢察官問：當天色情業者幾點打電話給妳？）下午5點以後到10點多之前，有打了2次給我，但2個客人不喜歡，所以沒有交易。」

、（問：與乙○○夫妻，現在是否同住在台中市○○街21號？）是的。」

等語（原審卷第28頁背面、第29頁），互核2人所述大致相符，參諸被告所駕駛搭載許媚琇前去從事性交易之車號7087-XC號自用小客車，其登記所有人確係許媚琇無訛，有車號查詢汽車車籍附卷可稽，其2人上開所述應堪採信。

益見被告與許媚琇確有私人情誼，本次係臨時受許媚琇所託，載其至高登汽車旅館從事性交易。

檢察官徒以證人許媚琇所證有違常情而無可採，認其所證係迴護被告之詞，惟檢察官亦未能舉出積極證據證明，尚不得逕認被告於前次為警查獲後，仍長期搭載許媚琇前往從事性交易，此合先敘明。

㈡、又本案證人許媚琇係成年女子，對於其意圖得利而自願從事性交易之行為，現行刑法並未規定為犯罪。

既然性質上屬於正犯之許媚琇所為，現行刑法並未規定為犯罪，亦不予處罰，則被告搭載許媚琇前往汽車旅館，性質上僅屬幫助許媚琇從事性交易，更不可能成為幫助犯。

且在現行刑法對於搭載性工作者與人從事性交易之行為，未明定為犯罪及處罰之下，自亦無成罪及處罰之餘地。

此與馬伕於本犯罪結構之角色無關，蓋直接從事性交易之許媚琇在現行刑事法律上既不處罰，又何以處罰僅係幫助其從事性交易之被告？至於直接從事性交易者，或幫助其從事性交易者是否構成犯罪，此乃立法之問題，在罪刑法定主義之原則下，尚不得逕予擴張解釋或類推適用。

㈢、次按刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

從而最高法院77年度台上字第2135號判例固認為「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」

惟此項共同正犯之成立，仍以邀約乙、丙犯罪之甲亦成立犯罪為前提，蓋若甲未成立犯罪，則甲、乙間及甲、丙間自亦不可能成立共同正犯。

本案證人許媚琇於現行法下並不成立犯罪，已如前述，從而其與媒介其從事性交易之色情業者自不成立刑法第231條之共同正犯，其亦不可能與被告成立刑法第231條之共同正犯，故被告亦無由與該色情業者成立刑法第231條之共同正犯。

㈣、再按「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。

此項要件除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。」

最高法院86年度台上字第4824號判決意旨參照。

本案依現存證據，僅足認本次被告係臨時受許媚琇所託，載其至高登汽車旅館從事性交易，已如前述，且依被告所供，其主觀上亦認為許媚琇係直接與嫖客連絡從事性交易，則被告既不認識媒介許媚琇從事性交易之色情業者，亦不知許媚琇從事性交易係透過色情業者之媒介，難認其有與該色情業者共同基於犯意之聯絡，或幫助該色情業者媒介性交易之情事。

且即便被告知悉許媚琇從事性交易係透過色情業者之媒介，惟其主觀上係基於幫助友人許媚琇從事性交易，亦非基於幫助該色情業者媒介性交易之意思，蓋其非但不認識該色情業者，亦未自該色情業者獲得任何好處，自無可能基於幫助其犯罪之意思而搭載許媚琇前往從事性交易，自無由成立本罪之幫助犯。

㈤、綜上所述，檢察官上訴意旨所指，均無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 99 年 3 月 29 日