臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,368,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第368號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3545號，中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18116 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；

未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；

未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月；

扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為零點壹零零公克、零點壹叁叁公克）均沒收銷燬之；

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。

應執行有期徒刑拾柒年；

扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為零點壹零零公克、零點壹叁叁公克）均沒收銷燬之；

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之；

未扣案之販賣毒品所得現金合計新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）96年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月確定，入監執行後，於97年6月26日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制具成癮性、危害性重大之第一級毒品，未經允許不得持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其於98年6月間，在臺中市○○路之二手市場購得之行動電話門號0000000000號易付卡作為販毒之聯絡工具，復傳送「各位親朋好友同學們不好意思最近有些事情狀況所以電話都不通！現在一切恢復正常以後0000-000** 2的這支電話不要再打了，現在目前要找我的請先播打0000- 000000如有變更會當面告知！造成各位不便之處請多包涵，所以保證現在品質一定比之前向上提升大家一定皆大歡喜！」之簡訊內容給王宏文，先後為下列犯行：㈠於98年7 月19日晚上7、8時許，王宏文及陳柏傑共同出資欲向乙○○購買第一級毒品海洛因，並由王宏文以持用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○所使用之0000000000號門號聯繫購毒之事。

而後，於同日晚上7、8時許，在臺中縣太平市○○路○段2巷21弄口，乙○○即以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予陳柏傑、王宏文，並當場收取1千元現金。

㈡於98年7月25日下午2時許，陳柏傑以公用電話撥打乙○○使用之行動電話門號0000000000號，聯絡購買第一級毒品海洛因之事。

而後，於同日下午3 時許，在臺中縣太平市○○路之全家超商前，乙○○即以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包給陳柏傑，並當場收取陳柏傑交付之1千元現金。

㈢王宏文為戒絕毒癮，乃主動向警方提供上手即乙○○之資料，並配合警方追查，故於98年7月25日下午5時37分許、5 時59分許、6時4分許，王宏文依警方指示，以其持用之行動電話0000000000號撥打電話給乙○○所使用之行動電話門號0000000000號，與乙○○約定購買第一級毒品海洛因事宜。

而後，於同日下午6時10分許，乙○○攜帶第一級毒品海洛因2包，依約前來臺中縣太平市○○路○段2巷21弄口，欲販賣給王宏文時，當場為在旁埋伏之員警查獲而不遂，警方並扣得乙○○所有並供聯絡前述販毒使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、前開第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為0.100公克、0.133公克）及乙○○所有與前揭販毒無關之現金1千元。

二、案經臺中市警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

當事人及辯護對於本案偵查卷內之人證、書證，均不爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議。

本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形【按被告對於其於98年7月26日凌晨1時10分製作之第1次警詢筆錄，雖曾於原審準備程序時供稱：伊原本拒絕夜間訊問，但警察帶伊至休息室，用手打伊頭，要伊配合繼續製作筆錄，伊才同意繼續製作筆錄等語（見原審卷第14頁背面），但對於其所陳述之內容則供稱：警方問伊什麼，伊即回答什麼，是照伊當時的想法講的等語（見原審卷第14頁背面），且於本院已不再為其於警詢時曾遭不當訊問之主張；

另經檢察官調取被告於98年7月26日入臺灣臺中看守所之健康檢查表及內外傷紀錄表（見偵查卷第64、65頁），亦查無任何被告受有新傷之紀錄，又無其他積極證據足認被告於該次警詢時之自白有何出於強暴、脅迫、疲勞訊問或其他不正方法取供之情事，且與事實相符（詳後述），又能佐證被告就前揭犯罪事實曾於偵查中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，綜合各情，認被告於警詢時之第一次警詢筆錄亦得為本案之證據】，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據。

二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上揭販賣第一級毒品海洛因之事實坦白承認，其於警詢及原審亦均自白上揭販賣海洛因毒品之犯行。

又經證人王宏文於警詢、偵查中及原審就前開犯罪事實一之㈠㈢及有收到被告發送如前所述之簡訊內容等事實，證人陳柏傑於警詢及偵查中就前開犯罪事實一之㈠㈡之事實，均證述綦詳，就前開犯罪事實一之㈠部分互核相符。

證人王宏文及陳柏傑均有施用第一級毒品海洛因一節，則有證人王宏文及陳柏傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院98年度毒聲746刑事裁定、98年度訴字第3356號宣示判決筆錄附卷可稽，依上可知，證人王宏文及陳柏傑前開證述確有所據，堪予採信。

又扣案之第一級毒品海洛因2包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認均檢出海洛因，驗餘淨重分別為0.100公克、0.133公克等情，亦有該局草療鑑字第0981000151號鑑定書存卷可佐（見原審卷第49頁）。

此外，尚有毒品案件被告通聯紀錄表、現場翻拍照片、扣案毒品照片、行動電話簡訊照片、臺中市警察局刑警大隊偵四隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、2009年臺中氣象站逐日雨量資料、遠傳行動電話門號0000000000號之申請資料、通聯紀錄在卷可證，及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）足以佐憑。

按我國查緝毒品海洛因之販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑或無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。

而依前述，證人王宏文及陳柏傑每次合資或單獨購買第一級毒品海洛因之價格，均係1千元，依渠等購得之數量，核與一般零買少量海洛因之市場上交易價格尚屬相當，被告復自承：伊販賣第一級毒品海洛因主要是要賺錢，並且購買海洛因毒品自己吸食等語（見警局卷第11頁），堪認被告為前揭3次第一級毒品海洛因交易，主觀上均具有營利之意圖至明。

綜上所陳，足徵被告前開自白，確與事實相符，堪予採信，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因2次及販賣第一級毒品海洛因未遂1次之犯行，事證明確，洵堪認定。

三、論罪及刑之加重減輕事由：㈠查毒品危害防制條例第4條、第17條於98年5月20日修正公布，並自公布後第3日即98年5月22日發生效力。

本案被告前揭犯行，均在前開修法施行之後所為，並無新舊法比較問題，應適用現行（即修正後）毒品危害防制條例之規定。

按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告就前揭犯罪事實一之㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

另就前揭犯罪事實一之㈢部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

犯罪事實一之㈢部分，被告有販毒之故意，且依約攜帶第一級毒品海洛因前往約定地點，欲交付予證人王宏文，即已著手實施販毒行為，惟證人王宏文原無買受第一級毒品海洛因之意思，其虛與被告買賣第一級毒品海洛因，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，警察亦埋伏在側，伺機逮捕，事實上被告與證人王宏文不能真正完成買賣第一級毒品海洛因之行為，因此，被告此部分所為僅能論以毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院85 年度第4次刑事庭會議決議參照）。

被告於前揭犯罪事實一之㈠㈡㈢所示時、地持有第一級毒品之低度行為，分別為各該販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑）。

被告已著手於犯罪事實一之㈢之販賣第一級毒品海洛因犯行，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑；

又前開法文所謂「偵查」中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃為偵查機關，調查人犯，及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序。

偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關2種，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察。

是偵查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而言。

苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。

至於被告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法院98年度台上字第7053號裁判參照）。

在本案中，被告於警詢對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見警局卷第3、4、8、9、14頁），之後於檢察官訊問時雖改稱：是幫忙證人王宏文、陳柏傑拿第一級毒品海洛因而已，卷附簡訊並未傳送出去，且內容是指伊換電話，伊並未販賣第一級毒品海洛因給證人王宏文、陳柏傑云云（見偵查卷第10～12頁），但依前揭說明，應認仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定「於偵查自白」之要件。

被告於原審及本院審理時亦均為認罪之陳述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；

就犯罪事實一之㈢所示犯行，應依法遞減其刑。

而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之）。

公訴人於原審認被告並不合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件（見原審卷第89頁反面），容有未洽。

㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號裁判可資參照）。

本案被告所犯上開3犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，且就犯罪事實一之㈢所載販賣第一級毒品未遂犯行，復應依刑法第25條第2項規定遞減其刑，經此等法定減輕事由減輕其刑後，被告上開犯罪事實一之㈠㈡所犯2販賣第一級毒品犯行，其最輕刑度已減為15年以上有期徒刑；

又上開犯罪事實一之㈢所犯販賣第一級毒品犯行，其最輕刑度已遞減為7年6月以上有期徒刑，法院已能就被告犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為妥適量刑，核與一般販賣第一級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為無期徒刑或死刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異，本院綜合各情，認被告於適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑。

四、原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：按死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第64條第1項、第65條第1項所明定。

本件被告所犯販賣第一級毒品罪其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分，依法係不得加重，原審於依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期徒刑部分除外，併予加重，即有未當。

被告上訴指摘原審量刑過重，請求適用刑法第59條減輕其刑，惟本件被告不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如上述，被告上訴雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告有公共危險、施用毒品、詐欺等前科紀錄，有前開前科表可按，素行非佳，其明知法令禁止販賣第一級毒品，且其本身亦有施用毒品，深知毒品之危害及難以戒絕，猶為圖私利，違犯前揭2次販賣第一級毒品海洛因及1次販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞；

被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅2人，各次販賣之數量、金額均不大，且犯罪事實一之㈢所示時、地係未遂犯行，其因而獲取之利得非鉅，所生之損害亦非嚴重；

再考之被告之智識、生活情狀、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

又沒收之宣告說明如下：⑴、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有並供違犯上開3犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各該罪所宣告刑項下，諭知沒收。

至於扣案之另張SIM卡，被告供稱：是之前沒有用留下來的等語（見原審卷第87頁背面），且依卷附資料，無法證明與前揭犯罪事實有關，又不屬違禁物，核與刑法第38條沒收要件不合，爰不宣告沒收。

⑵、被告於犯罪事實一之㈠㈡所示時、地，販賣第一級毒品海洛因所收取之價金各1千元，分別係被告所有並因各該販賣第一級毒品罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於所宣告刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

公訴人雖認扣案之現金1千元係被告於犯罪事實一之㈡因販賣第一級毒品海洛因予證人陳柏傑，向證人陳柏傑收取之價金，但為被告於原審堅詞否認之（見原審卷第14頁、第87頁背面），而遍觀本案全卷，又查無積極證據足認扣案之現金1千元確係被告向證人陳柏傑收取之販賣第一級毒品海洛因價款，尚無從遽認公訴人此部分之指訴為真，此扣案現金又非違禁物，核與刑法第38條沒收之規定有間，爰不予宣告沒收。

⑶、至扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.100公克、0.133公克，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，且係被告於犯罪事實一之㈢所載時、地所持有，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在被告所犯販賣第一級毒品未遂罪所宣告刑項下，諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。