臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,405,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第405號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1324號中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3771、3774、3775號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

二、經查：本件上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○於民國九十八年十二月十一日向原審法院具狀提起上訴，並於同年月十四日具狀敘明上訴理由，惟經核其所提出之上訴理由，僅陳述略稱：「檢察官認為被告三次販賣毒品與同一人『偉功』，應以集合犯論以一罪，惟原審認為三次販賣應分論併罰，此部分見解尚有疑義。」

爰提起上訴。

三、本院查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，而於九十八年十二月十一日具狀向原審法院提起上訴，並於同年月十四日敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第三百六十一條第二項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百六十二點），合先敘明。

㈡經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院九十七年度臺上字第八九二號判決意旨參見），而被告在原審九十八年十一月十日審理時本即為有罪之陳述，復表明無證據調查，承認犯罪，有原審九十八年十一月十日審判筆錄可稽。

被告上訴理由僅以其三次販賣（第二級）毒品應論以集合犯云云，惟此部分已經原審於判決書理由欄五、載述「至公訴意旨雖以被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。

而販賣第一、二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院九十七年度臺上字第八七三號、同院九十七年度臺上字第一０六０號、同院九十七年度臺上字第一四００號判決要旨參照）。

亦即，毒品危害防制條例中之『販賣毒品罪』，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有『販賣』二字，或各次販賣之時間接近，即認為係『集合犯』。

本案被告於【附表】（即原審判決書附表）所示之販賣第二級毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告各次之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應一罪一罰，非論以集合犯之一罪。

公訴意旨上揭所述，尚有誤會，容有未洽。

被告所犯上開販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。」

（即判決書第五、六頁）甚詳。

被告上訴意旨以應論以集合犯云云，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處，反再為上開形式上爭執，尚非提起上訴之具體理由。

㈢揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日