臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,411,20100331,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第411號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第758號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實及理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。

（如附件）

二、被告上訴意旨略以：⑴伊自96年9月15日減刑出獄後，一直安份守己，奉公守法，努力工作。

98年8月8日下午3時許，在竹興國小附近拾獲疑似玩具改造槍枝2把，子彈4發，以為是玩具手槍，因好奇心而收藏，且子彈經鑑定結果，亦無法擊發。

⑵伊之母親彭秀勤於97年間因車禍致頭部及臉部受傷甚為嚴重，正需被告照顧及協助，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

三、本院查：㈠被告就本件犯罪事實認罪在卷。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。

本件被告母親遭遇重大車禍受傷之事實，固據被告提出診斷証明書為證，然被告母親受傷需要照顧之事實與本件被告犯罪之發生，並無關連性，自無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。

㈢本罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

被告復構成累犯，依法應加重其刑，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，之規定，並審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經主管機關許可不得持有，竟任意持有具殺傷力之改造手槍2枝，行為實無可取，惟兼念及其犯後始終坦承犯行，且持有期間不長，且查其並未使用該槍枝作為其他對社會治安影響重大之行為，態度良好，犯後並深表悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣4萬元及諭知易服勞役之折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦難謂過重，被告猶執前詞提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附件
臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第758號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 37歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北縣中和市○○里○鄰○○路236號4
樓(台北縣中和市戶政事務所)
居苗栗縣竹南鎮中美里澎湖厝46號
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4327號），本院判決如下：

主 文
乙○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示改造手槍貳枝沒收。

事 實
一、乙○○曾因麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、竊盜等案件，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 年6 月、6 月、4 年、4 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1510號裁定減刑，並合併其中3 罪定其應執行之刑後，其於民國96年9月15日縮刑期滿，隔日因徒刑執行完畢出監。
二、詎其仍不思悔改，明知具有殺傷力，可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經主管機關許可不得持有，仍於98年8 月8日下午3 時許，在苗栗縣竹南鎮竹興國小附近，拾獲如附表所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍2 枝及不具殺傷力之子彈4 顆（子彈部分不另為不起訴處分）後，竟未經許可而非法持有之；
嗣於同年8 月14日晚間10時許，其攜帶上開改造手槍前往同鎮○○路○ 段102 號友人施志昇住處洽談修車事宜，為警獲報在上開處所將其逮捕，並當場扣得如附表所示改造手槍2 枝及不具殺傷力之子彈4 顆。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
經查：本判決所引用之下列非供述證據、證人施志昇於警詢時之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳：實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人施志昇於警詢證述之情節相符，復有如附表所示改造手槍2 枝扣案可證；
且扣案改造手槍2 枝經苗栗縣警察局槍枝初步檢視承辦人員鑑識課股長羅文東檢視結果，認為上開改造手槍2 枝大部結果完整、槍管暢通、具擊發機構，並可擊發，應係管制槍枝等情，此有苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料各1 份與初步檢視照片共4 張附卷可憑（見偵查卷第24頁至第28頁）；
再上開改造手槍2 枝查扣後，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認均具殺傷力（詳如附表鑑定結果所示），此有上開扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局98年9 月22日刑鑑字第0980114972號槍彈鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第43至46頁）。
足徵扣案之被告所持有之改造手槍2 枝，均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之物品無訛；
足認被告上開自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。
本件扣案之改造手槍2 枝，經鑑定後認係具有殺傷力之改造槍枝，已如前述，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所示之可發射子彈具殺傷力之槍枝；
是核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，本件被告同時持有改造手槍2 枝，係屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231 號判決參照）。
查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經主管機關許可不得持有，竟任意持有具殺傷力之改造手槍2 枝，行為實無可取，惟兼念及其犯後始終坦承犯行，且持有期間不長，且查其並未使用該槍枝作為其他對社會治安影響重大之行為，態度良好，犯後並深表悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、末查，扣案如附表所示具殺傷力之改造手槍2 枝，經鑑定結果，認係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏及轉讓，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 林佩儒
法 官 許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許千士
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
附表：
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│  │槍枝    │數量│鑑定結果（內政部警政署刑事警察│
│  │        │    │局98年9 月22日刑鑑字第09801149│
│  │        │    │72號鑑驗書）                  │
├─┼────┼──┼───────────────┤
│1 │改造手槍│1枝 │由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造│
│  │（槍枝管│（含│之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，│
│  │制編號：│彈匣│擊發功能正常，可供擊發適用子彈│
│  │00000000│1個 │使用，認具殺傷力。            │
│  │46號）  │）  │                              │
├─┼────┼──┼───────────────┤
│2 │改造手槍│1 枝│由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍│
│  │（槍枝管│（含│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│
│  │制編號：│彈匣│成，擊發功能正常，可供擊發適用│
│  │00000000│1 個│子彈使用，認具殺傷力。        │
│  │47號）  │）  │                              │
└─┴────┴──┴───────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。