臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,431,20100311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第431號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1475號中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度調偵字第469號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○所涉犯之罪應為普通傷害罪，且經告訴人乙○○撤回告訴，而為不受理諭知，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、按第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認為其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條定有明文。

三、原審法院檢察署檢察官上訴意旨略以：⑴法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷職權，而其所判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。

證人黃文森證稱：被告拿2個空酒瓶打告訴人頭部，然後拿破酒瓶往告訴人胸口插下去等語；

證人黃煌輝證稱：乙○○被被告攻擊受傷後，有人把他們隔開等語，核與告訴人乙○○於原審審理時所證相符。

可知，如被告係基於傷害犯意，何以在攻擊告訴人頭部後，復以尖銳之破酒瓶刺殺告訴人胸部？⑵告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，究竟何者可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。

告訴人與證人之指陳，雖難免有誇大、渲染之可能，然基本事實之陳述，若與真實性無礙，仍非不得予以採信。

告訴人乙○○於警詢、偵訊、審理時均證稱：有聽見被告說「乎你死」等語，縱使和解後證述內容較為保留，亦不能據此認其證述不可採。

原審判決公訴不受理顯有違誤，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。

四、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號判例參看）。

茍告訴人所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決參照）。

再按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院亦有18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、78年台上字第5216號判例可資參照。

是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

經查：⑴被告甲○○於民國(下同)於98年4月28日下午15時10分，在證人黃文森位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段173號住處，以酒瓶朝告訴人乙○○之左額及後腦處揮砸，復以破酒瓶猛刺告訴人乙○○胸部2下，使告訴人乙○○受有胸部穿刺傷、臉部撕裂傷等傷害，經送醫急救之事實，業據被告供承在卷，並經證人即告訴人乙○○、證人黃文森、黃煌輝於偵訊及原審審理中證述綦詳，復有童綜合醫院診斷書及病歷影本在卷可參，此部分事實固堪認定。

⑵上訴意旨雖以：被告甲○○在攻擊告訴人乙○○頭部後，復以尖銳之破酒瓶刺殺告訴人胸部，顯見被告係有殺人之故意云云。

惟查，被告甲○○與告訴人乙○○、證人黃文森、黃煌輝均為同村友人，案發當天上揭4人均有飲酒，被告甲○○係見告訴人乙○○與證人黃煌輝於發生衝突後，告訴人乙○○仍緊追不放過證人黃煌輝，為教訓告訴人乙○○，而在屋外持空酒瓶攻擊告訴人乙○○，並無證據證明被告甲○○在行兇之際，有何殺人之動機存在。

況且，告訴人乙○○上揭時地，遭被告甲○○持空酒瓶揮刺後，僅受有前胸傷口長6公分、寬3公分、深4公分，併縱膈腔氣腫、臉部撕裂傷（業經縫合9針）等普通傷害，經送至彰濱秀傳醫院於98年4月28日轉送至童綜合醫院急救時，並無立即生命危險。

又被告甲○○持空酒瓶攻擊告訴人乙○○之後，並未繼續持前揭兇器朝告訴人乙○○攻擊，且在告訴人乙○○於受傷後就醫前，均停留在現場之情況，若被告甲○○有殺人犯意，理當應繼續攻擊告訴人乙○○，以致告訴人乙○○死亡為止，然被告甲○○見友人出面阻止，且刺傷告訴人乙○○胸部後，並未繼續攻擊，更見被告甲○○確無殺人之犯意等情，業經原審於判決中認定明確，自難僅憑告訴人受傷處為頭胸部，即認被告甲○○有殺人之犯意存在。

⑶上訴意旨雖又以：告訴人乙○○於警詢、偵訊、審理時均證稱：有聽見被告甲○○說「乎你死」等語，顯見被告係有殺人之故意云云。

惟查，告訴人乙○○於原審審理中業已證述：當時其有飲酒喝得茫茫的，且頭部有受傷聽得不是很清楚（見原審卷第81頁）等語，且原審判決復已敘明被告甲○○持空酒瓶攻擊告訴人乙○○之際，或出於酒意，或為壯大聲勢，而向告訴人乙○○表示「讓你死」等語，尚難執此遽行推認被告甲○○上揭所為當基於殺人犯意為之等情，本院認上訴意旨所述之理由，仍不足以認定被告具有殺人之犯意。

五、從而，原審判決執被告甲○○無繼續追砍告訴人乙○○之舉以及被告與告訴人雙方間無深仇大恨，告訴人乙○○所受之傷勢並非嚴重等情，認定本件無積極證據足資證明被告甲○○有殺害告訴人乙○○之意圖，被告甲○○僅有普通傷害之犯意，並因告訴人乙○○與被告甲○○已達成和解，於原審法院審理中具狀撤回傷害告訴，而諭知公訴不受理之判決，經核並無何違誤之處。

檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴
檢察官得上訴
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 雅 菁

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日