臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,57,20100325,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第57號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2387號中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾於民國（以下同）93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於93年10月22日以93年度訴字第1422號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月，於94年1月3日確定；

又於93年間，因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院於94年1月6日以93年度臺審字第341號判處有期徒刑一年，於94年1月31日確定，上開二案件再經定應執行有期徒刑一年十月確定；

嗣於94年2月4日入監執行，95年8月16日縮刑期滿執行完畢出監〈指揮書執行完畢日期為95年9月25日，羈押折抵六十八日，累進縮行四十日〉。

詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣毒品以營利之各別犯意，先後於下列時間、地點，以下列方式，販賣第一級毒品海洛因予下列之人：㈠於97年11月3日，林勝忠以其所持用之門號00000000000號行動電話（申請名義人為不知情之林勝忠之母林清蘭），與甲○○所持用之門號00000000000號行動電話（申請名義人為不知情之甲○○叔父張鴻榮）聯絡後，向甲○○表示欲購買價值新臺幣（以下同）一千元之第一級毒品海洛因，甲○○應允後，林勝忠於同日下午20時52分以前抵達約定之臺中市○○路、美德街之交岔路口之某間網咖內，並於同日下午20時52分許、下午20時53分許，分別再以上開行動電話向甲○○告知抵達，旋於上開網咖內二樓廁所，由林勝忠當場交付現金一千元予甲○○，甲○○當場將海洛因毒品一小包交付林勝忠，以完成交易。

㈡於97年12月4日凌晨0時11分許、0時35分許、1時38分許、2時40分許、3時41分許，經徐立人以其所持用之門號00000000000號行動電話（申請名義人為不知情之俞雲琳），與甲○○所持用之門號00000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買價值一千元之第一級毒品海洛因，甲○○應允後，徐立人再於同日下午17時18分許，以上開行動電話與甲○○確認交付海洛因之地點，而於同日下午23時24分許，抵達約定之臺中市○○路上「四維國小」旁巷內，徐立人當場交付現金一千元予甲○○，甲○○當場將毒品海洛因一小包交付徐立人，以完成交易。

㈢於97年12月9日下午20時37分許，徐立人以其所持用之門號00000000000號行動電話，與甲○○所持用之門號00000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買價值一千元之第一級毒品海洛因，甲○○應允後，於同日下午20時59分許，與甲○○在約定之臺中市○○路與大墩路交岔路口碰面後，由徐立人當場交付現金一千元予甲○○，甲○○當場將海洛因毒品一小包交付徐立人，以完成交易。

徐立人取得上開毒品海洛因後，未及施用，而於同日下午21時30分許，在臺中市北屯區○○○街131號前為警查獲（犯持有第一級毒品罪，另經原審法院以98年度易字第1106號判處有期徒刑二月確定在案）。

二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。

復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；

而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；

至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。

又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照）。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查，證人徐立人、蔡宸詠二人於偵查中均經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開證人二人於檢察官偵查中為證言時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告甲○○及被告之選任辯護人於本院審理時，亦未具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，再者上開證人二人又皆於原審法院審理中，依被告於原審之選任辯護人之聲請，傳喚到庭作證，並予被告、被告之選任辯護人對質、詰問之機會，堪認均已完足為合法調查之證據，是上開證人二人於偵查時之具結證述，應認具有證據能力。

二、被告之選任辯護人抗辯證人林勝忠、徐立人、蔡宸詠三人之警詢筆錄不具有證據能力部分〈本院卷第55、56頁〉：⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

⒉本件林勝忠、徐立人、蔡宸詠三人於警詢中一致證稱伊等係向被告購買毒品海洛因等語，惟該三人於原審法院審理中則改證稱係與被告合資購買毒品海洛因或不知這樣是否屬於購買毒品海洛因等語（詳后理由所述），該三人於警詢中與原審法院審理中之證言已有前後陳述不符之情形。

本院審酌上開證人三人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，上開證人三人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該證人三人於警詢中之證言自有證據能力，被告之選任辯護人抗辯林勝忠、徐立人、蔡宸詠三人之警詢筆錄不具有證據能力等語，即無可採為對被告有利之認定。

三、卷附被告與證人林勝忠、徐立人、蔡宸詠三人所持用行動電話之申請查詢資料，屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。

四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力〈上述壹之一、二、三除外〉，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，應具有證據能力。

貳、實體理由：甲、有罪判決部分：

一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○並不否認伊有於97年11月3日下午19、20時許，與林勝忠在臺中市○○路、美德街之交岔路口之某間網咖會面，有於97年12月4日，與徐立人約在臺中市○○路上「四維國小」旁巷內見面，再於97年12月9日下午20時許，與徐立人約在臺中市○○路與大墩路交岔路口碰面等情；

惟矢口否認犯有販賣第一級毒品海洛因罪。

辯稱：「林勝忠部分，係當日相約在臺中市○○路、美德街之交岔路口之某間網咖附近，伊與林勝忠合資以一千元購得毒品海洛因，伊是先將一千元現金交給林勝忠，林勝忠再向綽號『阿源』購得價值一千元之毒品海洛因，之後伊與林勝忠就一起回到網咖廁所內施用海洛因，當天林勝忠稍後有還伊五百元；

於97年12月4日，伊是與徐立人先約在「四維國小」旁巷子內碰面後，各自出資一千元，一起前往逢甲跟綽號『小胖』之人合資購得共二千元之海洛因；

於97年12月9日20時許，與徐立人約在臺中市○○路與大墩路交岔路口碰面，伊只是要去還徐立人一千五百元的借款，當天並無合資購買或交付毒品之情形」云云。

被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「關於蔡宸詠於警詢之證述，稱向被告買過十次毒品海洛因，但是對於該十次交易的時間、金額、地點則完全沒有說明，無法了解販賣毒品海洛因過程，顯然有嚴重的瑕疵，於偵查中又證稱只有跟被告買過四、五次，但是時間也不記得，又證稱因為被告沒有錢，所以被告也沒有去拿貨，是蔡宸詠之證述前後矛盾，無法認定被告有販賣毒品海洛因；

再蔡宸詠於原審則證稱有與被告一起施用毒品海洛因，大約有二次，亦始終沒有提到有跟被告買過毒品海洛因；

此外，沒有其他補強證據可以證明被告有販賣毒品海洛因給蔡宸詠，原審就這部分為被告無罪之判決係正確，請求駁回檢察官上訴。

另就被告自己上訴的部分，主張不能單以施用毒者之單方面證述而為被告有罪判決之依據，須要有其他補強證據；

林勝忠於警詢之證述係非任意性自白，沒有證據能力，且於原審之證述又完全推翻於警詢之證述，林勝忠和被告間通聯只能證明該二人間有電話聯繫，林勝忠於原審證稱多次打電話給被告，是問被告有無找到藥頭，並不能證明係被告販賣毒品海洛因給林勝忠。

就徐立人部分，徐立人證述前後不一，亦不足以證明被告有販賣毒品海洛因予徐立人。

請求撤銷原審有罪判決部分，改為被告無罪之諭知。」

等語，資為被告辯護。

二、經查：㈠本案證人林勝忠、徐立人二人皆有非法施用毒品海洛因之犯行，已據林勝忠、徐立人二人分別證稱在卷，且為被告所是認（本院卷第57頁），並有林勝忠、徐立人二人因持有、或施用毒品海洛因經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向、或因施用毒品經提起公訴之臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5053號起訴書、97年度毒偵字第4103號不起訴處分書、98年度毒偵字第1033號起訴書、97年度毒偵字第5339號起訴書分別附於98年度偵字第8807號偵查卷第7至8、11至12、15至16頁與林勝忠之臺灣高等法院全國前案簡表、臺灣臺中地方法院97年度訴字第4559號、98年度訴字第1424號判決附於本院卷第96至102頁可憑，堪認林勝忠、徐立人二人確有施用毒品海洛因犯行，是該二人於警詢、偵查、原審法院審理中分別證稱有購買毒品海洛因施用必要等語，即核與客觀事實相符，堪為採信，合先敘明。

㈡關於犯罪事實欄一之㈠所載被告販賣第一級毒品海洛因予林勝忠部分：⑴此部分犯罪事實，業經林勝忠於警詢中證稱：「…，我目前使用00000000000號行動電話，是我母親林清蘭申請給我使用的，…，我約89年間認識『阿凱』，他叫甲○○，73年次，…，我只向他購買過一次海洛因，那是我有出錢向他購買，…，約97年11月初（某日）19、20時在臺中市○○路、美德街路口的一間網咖二樓廁所內向他購買海洛因，我是向他購買一千元的海洛因，…。」

、「（問：你是如何與『阿凱』聯絡購買毒品海洛因？）我都是先打電話給他，問他那裡有沒有東西，他再約定地點要我過去，他都約在網咖裡面，我再去網咖找他向他購買毒品。」

等語綦詳（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第19至23頁）。

而被告在97年11、12月間，確係使用行動電話門號為00000000000號行動電話（申請名義人為不知情之被告之叔父張鴻榮），林勝忠在97年11月間，則係使用行動電話門號為00000000000號（申請名義人為不知情之林勝忠之母林清蘭）等情，為被告歷於警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中所一致是認，並據林勝忠證稱在卷，復經證人張鴻榮於警詢中證稱明確（同上警卷第25至26頁），亦有行動電話申請查詢資料存卷足憑（同上警卷第40頁；

中縣警刑偵四字第0980001110號警卷第29頁）；

而經逐筆核對被告所使用之00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（中縣警刑偵四字第0980005032號警卷第41至43頁），顯示林勝忠與被告二人，確有於97年11月3日凌晨0時5分許、0時13分許、0時32分許、1時11分許、1時13分許、6時48分許、6時50分許、9時9分許、9時43分許（通話時間各為49秒、15秒、24秒、7秒、9秒、1分41秒、46秒、20秒、16秒）等時點多次以行動電話通訊聯絡，林勝忠再於同日下午20時52分許、20時53分許（通話時間各為23秒、37秒）與被告以上開行動電話聯絡，且被告持有之行動電話當時通訊基地臺位置在「臺中市○區○○路361號十二樓」，即在臺中市○○路、美德街之交岔路口附近，此通訊紀錄之客觀證據核與林勝忠於警詢中證稱於97年11月3日下午19、20時許，在臺中市○○路與美德街交岔路口某網咖，向被告購買毒品海洛因之交易時間、地點、及聯繫過程之證述內容相契合，堪認林勝忠於警詢中之證述內容，核屬有據，堪為認定屬實。

⑵雖然林勝忠於原審法院審理中翻異前詞改證稱：「沒有向被告買過毒品海洛因，只有與被告一起合資購買」云云。

然綜觀林勝忠於原審法院審理中全般證述內容（原審卷第59頁背面至62頁），林勝忠初證稱：與被告合資購買毒品的上游為綽號『阿忠』、『冷氣』之人云云，經被告於原審之選任辯護人詰問：「是否與被告也有合資向綽號『阿源』之人購買毒品？」之問題時，林勝忠乃附和提問答稱：「也有向『阿源』購買毒品」云云，並繼而回答：向『阿源』購買毒品的場所係在『阿源』家裡」云云後，再經被告於原審之選任辯護人詰問：「是否有於網咖向『阿源』購買過毒品？」云云後，林勝忠始又附和提問稱「是」云云；

以林勝忠於原審法院審理中之證述，顯有隨被告於原審之選任辯護人提問內容而修正、附和回答之情形，於原審法院審理中之證述，已難遽信。

其次，林勝忠於原審法院審理中復證稱：「（問：你剛剛提到，你與被告合資一起向綽號『阿忠』、『冷氣』、『源哥（阿源）』購買毒品的時間為何？）向『冷氣』買毒品是97年11月初，後來『冷氣』97年11月9日被抓走，才改向『阿忠』購買，向『阿忠』購買的時間沒有什麼印象，向『源哥（阿源）』購買的時間與跟向『阿忠』購買的時間差不多，我是輪流向『阿忠』、『源哥（阿源）』購買。」

云云（原審卷第61頁背面）。

依據林勝忠之證述可知，林勝忠係證稱自97年11月9日以後，才開始向『阿源』購買毒品，然核對勾稽上揭林勝忠警詢中證述及行動電話雙向通聯紀錄，已足認定本部分毒品海洛因交易時間應為97年11月3日下午20時54分許，係早在林勝忠證稱自97年11月9日向『阿源』購買毒品海洛因前，足徵林勝忠於原審法院審理中翻異前詞改稱係與被告合資向『阿源』購買毒品海洛因云云，要與事實不符，難以採信。

更者，林勝忠於原審法院審理中再證稱：「（問：剛剛你所述，你跟被告不算是天天聯絡的朋友，你們聯絡的頻率為何？）從我97年7月26日出獄後，大概每二天聯絡一次，後來比較少聯絡，因為我們二人的脾氣不太合，常常會因為小事情起爭執，然後就會好幾天甚至好幾個星期沒有聯絡。」

云云，然核諸上揭被告所持用之行動電話雙向通聯紀錄及通話對象分析計數表顯示（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第41至121頁；

中縣警刑大偵四字第0980001110號警卷第20頁），於97年11月1日至同年12月24日止之間，林勝忠與被告二人以上開行動電話互為通話之通聯紀錄多達二百五十一通，每日皆有多次聯繫紀錄，與林勝忠證稱與被告二人互動並非頻繁云云，更係與本案客觀卷內證據不符。

是林勝忠於原審法院審理中證稱係被告合資購買毒品海洛因，自係事後迴護被告而刻意避重就輕而證述，林勝忠於原審法院審理中翻異前詞改證稱與被告合資購買毒品海洛因云云，自難以採對被告有利之認定。

⑶再參以被告先於偵查中辯稱：「（問：林勝忠稱在11月初晚上，在臺中市○○路、美德街口一間網咖二樓廁所內，向你購買一千元海洛因？）沒有。

那是我們向他大哥『阿源』拿的，他說的日期我忘記了，我們是有在網咖，錢是我拿出來買的，二人分用，我請他，就在網咖內施用。」

云云（偵字偵查卷第27頁），於原審法院行準備程序中改辯稱：「當天我先出錢買了一千元的海洛因，我與林勝忠是先一起到網咖附近，林勝忠的某位大哥那邊，由我將一千元交給林勝忠，林勝忠再向那位大哥買了一千元的海洛因，之後我們就一起回網咖，一起施用，後來當天林勝忠有還我五百元。」

云云（原審卷第18頁）。

被告對於與林勝忠究竟是單純合資向他人購買毒品海洛因、或係由被告無償轉讓毒品海洛因供林勝忠施用，先後所辯亦屬矛盾不符。

況林勝忠於原審法院審理中證稱：有與被告共同出資在網咖向『阿源』購買海洛因云云（原審卷第60頁），嗣經原審法院質以：「（問：你於警局時指述被告於97年11月初，被告賣你海洛因，而被告於偵訊中供稱：該次是向你的大哥『阿源』買海洛因，錢是被告出的，買到海洛因後，被告與你分用，算是被告請你的等語，是否確有此事？）（提示偵查卷第27頁）確實有這件事，這次是甲○○請我施用，不是賣我，甲○○從來沒有賣過毒品給我，只有請我用過而已。」

、「（問：如果被告請你施用毒品的情形，他事後是否還會要求你分擔購買毒品的錢？）不會跟我要錢，就算是請我用。」

云云（原審卷第62頁）不符，是林勝忠在原審法院審理中就上述毒品海洛因係合資購買、或係被告無償轉讓予伊施用之證述亦屬前後不符之情況。

⑷本院復佐以，林勝忠於警詢一再指證係向被告購買海洛因，於原審法院審理中明確指證稱被告確有交付毒品海洛因給伊施用等語（原審卷第62頁第30、31行），並與上述行動電話通聯紀錄所載相符堪為採認一節，已如上開所述。

且毒品海洛因量微價昂，施用毒品成癮之人因購買毒品而耗盡家產者多有所聞，再於司法機關戮力查緝毒品，購買毒品不易之情況下，施用毒品之人如係合資購買，對於應分配之海洛因定係分毫必較，容無庸疑，然林勝忠並未與被告當場分配海洛因，已據林勝忠結證在卷，亦為被告所不爭執，被告於原審法院審理中更供稱「我不可能請他〈指林勝忠〉用〈指施用毒品海洛因〉，我沒這麼大方，…。」

等語（原審卷第62頁），是被告於原審法院審理中抗辯稱伊係與林勝忠「合資」向『阿源』購買毒品海洛因」、或轉讓毒品海洛因予林勝忠云云，皆無可採信。

⑸至於：被告之選任辯護人雖為被告辯護稱林勝忠為警製作警詢筆錄時並未採尿送驗，顯有以林勝忠不採尿送驗之利益交換以作對被告不利之證言，林勝忠於原審法院審理中證稱警員有對伊不指證被告販毒，要對伊採尿送驗云云。

惟關於林勝忠至警局製作警詢筆錄，乃係徐立人於97年12月9日下午21時30分，在臺中市北屯區○○○街131號處為警查扣持有毒品海洛因一小包，於警詢、偵查中一致指證稱係撥打00000000000號行動電話，向持用00000000000號行動電話之人購買毒品海洛因，承辦警員乃依據徐立人之證述內容調閱00000000000號行動電話之通聯紀錄加以比對，查悉00000000000號行動電話持用人與00000000000號行動電話持用人通聯頻繁，再經調取00000000000、00000000000號行動電話申請人資料分別為張鴻榮、林清蘭二人，暨通知張鴻榮製作警詢筆錄證稱00000000000號行動電話之持用人為其姪即被告，而林清蘭之子林勝忠則有違反多件毒品危害防制條例案件紀錄，繼而以證人身分通知林勝忠製作警詢筆錄等過程，有中縣警刑偵四字第0980001110號警卷可查；

而林勝忠係以證人身分經通知到警局製作警詢筆錄，於警詢筆錄內並明確表示係在自由意識下而製作警詢筆錄，並指認被告之相片屬實無誤，亦有林勝忠警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表附於中縣警刑偵四字第0980005032號警卷第19至24頁可憑，而承辦警員既係以證人身分傳喚林勝忠製作警詢筆錄，林勝忠並非現行犯，未予以採尿送驗，係合於法定程序，被告之選任辯護人以承辦警員製作林勝忠警詢筆錄時未對林勝忠採尿送驗顯有利益交換、及林勝忠於原審法院審理中稱警員有對伊威嚇等云云，皆無可採認，亦不足以採對被告有利之認定。

㈢關於犯罪事實欄一之㈡所載被告販賣第一級毒品海洛因予徐立人部分：⑴此部分犯罪事實，業經徐立人於98年6月3日偵查中結證稱：「（問：第一次（向『阿凱』買海洛因）是12月4日在「四維國小」旁巷子買一千元海洛因？）是。」

等語綦詳（偵字偵查卷第19頁），復於原審法院審理中結證稱：「（問：你於98年6月3日偵訊時所述，是否正確？）（提示98年度偵字第8807號卷第19頁）正確。」

、「（問：你所使用之00000000000行動電話與被告所使用00000000000號行動電話先後於97年12月4日凌晨0時11分許、0時35分許、1時38分許、2時40分許、2時59分許、3時41分許、17時18分許、23時4分許，先後有多通通話聯絡，你可否說明哪幾通是聯繫購買毒品，那幾通是實際聯繫見面交付？）（提示通聯紀錄）凌晨的幾通通話，可能是被告睡著了，我才會一直打給他，他可能有接通，也答應我，他說等一下就過去，但我都等不到人，所以才一直打，我應該是第一通就有提到我要買一千元的海洛因，也講好約在「四維國小」那裡見面，一直到凌晨3時許那通，我還是沒有跟被告見到面，再來，下午5點那通，應該是我問他為何凌晨跟我約定，但是卻沒有出現，當晚11點多那通，就是我們實際於「四維國小」旁交付海洛因時的聯絡紀錄，應該是在那通電話後二、三十分鐘內，我們就在「四維國小」旁見面，被告將海洛因交給我，我也當場把一千元交付給被告。」

等語明確（原審卷第92頁背面至第93頁）。

而被告於97年12月間使用之行動電話門號為00000000000號，業如上述，徐立人於97年12月間使用之行動電話門號為00000000000號，亦據徐立人證稱在卷，並有行動電話申請查詢資料存卷足憑（中縣警刑大偵四字第0980001110號警卷第24頁），堪認屬實。

再經逐筆核對被告所使用之00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第91至93頁），顯示徐立人與被告間，確實有於97年12月4日凌晨0時10分許、0時35分許、1時38分許、2時40分許、2時59分許、3時41分許、17時18分許、23時4分許（通話時間各為26秒、20秒、17秒、23秒、5秒、1分57秒、32秒、40秒）以上述行動電話聯絡，而被告亦自承伊有於上述時間、地點與徐立人見面等語，足徵徐立人於偵查及原審法院審理中關於向被告購買毒品海洛因之交易時間、地點、聯繫過程之證述，核屬有據。

⑵雖徐立人於原審法院審理中改證稱：「（問：你跟甲○○之間，海洛因的交付行為是否為買賣行為？）我不覺得是買賣行為，因為甲○○是先去向別人拿海洛因，甲○○也需要付給對方錢，我認為我是託甲○○幫我轉交購買毒品的錢給甲○○的朋友。」

云云（原審卷第92頁背面）。

惟按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年臺上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。

而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因科以無期徒刑以上之重度刑責。

販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；

衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕本刑為無期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再者，毒品交易市場本即自製造者以降，有大盤、中盤、小盤之分，又經層層稀釋、剝削，最後才為吸毒成癮者所取得施用，是本案既無證據證明被告本身擁有製造海洛因之技術，是被告販賣予證人徐立人之毒品係向他人購得一情，亦與事理常情無違。

綜上，被告與徐立人間既有一手交錢一手交貨（毒品）之事實，業經調查屬實，佐以一般社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白甘作其毒品上游與證人徐立人間之毒品交易工具，是以被告應有營利之意圖及事實甚明，故證人徐立人認為被告僅係單純為其調貨，純屬臆測之詞，尚不足以作為有利於被告認定之依據。

⑶再參以被告歷次應訊時，坦承徐立人確有交付一千元予伊，伊有交付毒品海洛因予徐立人之情事，雖被告否認有販賣毒品海洛因予徐立人云云，然被告先於警詢時辯稱：「（問：徐立人供述曾在97年12月4日在臺中市○○路「四維國小」旁的巷子內向你購買一千元的海洛因，…，是否屬實？你作何解釋？）我是有一位朋友住在「四維國小」附近，他綽號叫『小胖』，那是我和他（指徐立人）去向他朋友『阿嘉』購買海洛因，不是我賣他的。」

云云（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第5頁），次於偵查中改辯稱：「（問：徐立人稱向你購買海洛因，均在「四維國小」附近？）沒有，日期是什麼時候？」、「（問：4日及9日？）二次都是我們一人出一千元，去《逢甲》那裡拿毒品，…，與徐立人一起去逢甲那邊向『小胖』拿」云云（98年度偵字第8807號偵查卷第27頁），再於原審法院行準備程序中改辯稱：「97年12月4日那次，是我與徐立人先約在文心路「四維國小」旁巷子內碰面後，我們各出一千元，我與徐立人一起去《逢甲》跟一位綽號『小胖』的人購得二千元的海洛因」云云（原審卷第18頁）。

是被告對於當日交易地點究竟是在四維國小附近或逢甲，以及究竟是向『阿嘉』或『小胖』購得毒品，先後所辯顯有出入，是否可採，即非無疑；

況徐立人於原審法院審理中已明確結證：「（問：你跟被告是否有共同認識一位綽號『小胖』之人？）我跟被告說我的綽號是『小胖』，我們沒有另外認識叫『小胖』的人。」

、「（問：你有無曾經跟被告合資一起去向他人購買毒品？）沒有。」

等語明確（原審卷第94頁），堪認被告辯稱係與徐立人合資購買毒品云云，難認有據，無足採信。

⑷另查，依被告辯稱伊與徐立人於97年12月4日下午23時24分，在臺中市○○路「四維國小」見面後，先各出資一千元，再一同至臺中市《逢甲》〈位在臺中市西屯區〉向『小胖』、或『阿嘉』購買毒品海洛因，『小胖』就是『阿嘉』（原審卷第94頁背面），於本院審理中則辯稱『小胖』住在臺中市○○區○○路云云（本院卷第86頁）。

然被告與徐立人於97年12月4日下午23時24分，在臺中市○○路「四維國小」見面後之時點，被告所使用00000000000號行動電話之基地臺位置分在「臺中市《北區○○○○○街32之3號6之4之六樓、「臺中市《北區○○○○路59號」、「臺中市《北區○○○路657號」、「臺中市《北區○○○路219號」〈97年12月4日下午23時5分6秒起至97年12月5日下午18時8分22秒止之三十九通通話〉（中縣警刑偵四字第0980005032號警卷第95頁），亦即被告與徐立人在臺中市○○路「四維國小」見面後之時點，均無至臺中市《西屯區逢甲》之情況存在；

更者，徐立人於原審法院審理中已明確證稱伊即為『小胖』，沒有另外『小胖』之人等語（原審卷第94頁），是被告上開辯稱伊與徐立人於97年12月4日下午23時24分，在臺中市○○路「四維國小」見面後，先各出資一千元，再至臺中市《西屯區逢甲》，向『小胖』、或『阿嘉』購買毒品海洛因云云，顯屬無稽，自無可採信，且此亦足徵被告本即持有相當數量之毒品海洛因，始能於應允徐立人購買毒品海洛因之約定時即持毒品海洛因至約定地點交付予徐立人至明。

⑸至於，徐立人於警詢中證稱「係向『阿可』購買毒品海洛因」，於偵查中證稱「係向『阿凱』購買毒品海洛因，『阿凱』身高約160公分，年約35歲，前後所證向『阿可』、或『阿凱』購買毒品海洛因」，身高160公分、年約35歲與被告年為25歲，稱伊身高約173公分容有不符。

惟徐立人於警詢、偵查、原審法院審理中皆一致明確證稱以00000000000號行動電話係撥打00000000000號行動電話，向持用00000000000號行動電話之人購買毒品海洛因等語，並有徐立人持用內置00000000000號行動電話一具扣案之扣押物品目錄表一紙附卷（97年度他字第5456號偵查卷第5頁背面）可憑，而徐立人於原審法院審理中復明確於警詢中稱『阿可』、於偵查中稱『阿凱』實為同一人等語（原審卷第92頁），而被告亦供稱00000000000號行動電話為伊所持用，伊與徐立人並確有於如犯罪事實欄一之㈡、㈢所記載之時間、地點見面，及伊綽號為『阿凱』等語，是徐立人於警詢中指證販賣毒品海洛因之對象係屬同一即為被告之人，自可認定，徐立人於警詢中所稱『阿可』顯為『阿凱』之誤述，於偵查中所述被告身高約160公分、年約35歲則為徐立人個人之誤判，惟此不符之處皆無從執此否定徐立人證言之憑信，亦無可採對被告有利之認定。

㈣關於犯罪事實欄一之㈢所載被告販賣第一級毒品海洛因予徐立人部分：⑴此部分犯罪事實，業經徐立人於98年6月3日偵查中具結證稱：「（問：第二次（向『阿凱』買海洛因）是12月9日20時許，在南屯路、大墩路口買一千元海洛因？）是。」

等語綦詳（98年度偵字第8807號偵查卷第19頁），再於原審法院審理中結證稱：「（問：你於98年6月3日偵訊時所述，是否正確？）（提示98年度偵字第8807號卷第19頁）正確。」

、「（問：你所使用的00000000000行動電話與被告所使用之00000000000行動電話於97年12月9日19時10分許、20時37分許、20時50分許、20時54分許、20時59分許，分別有多次通聯紀錄，哪幾通是聯繫交付購買毒品事宜以及實際交付時間？）（提示通聯紀錄）20時37分許，我打給被告，問他是否有空，我現在要回南屯那裡，並且向被告表示我要一千元的海洛因，我們並約在南屯路與大墩路口見面，但我到約定地點，沒有看到被告，所以又打了幾通電話確定位置，最後在20時59分通話時，我們就已經見到彼此了，然後被告就拿海洛因給我，我就當場交付一千元給他。」

等語明確（原審卷第93頁背面）。

再經逐筆核對被告所使用之00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第99頁），顯示徐立人與被告確有於97年12月9日下午19時10分許、20時37分許、20時50分許、20時54分許、20時59分許（通話時間各為2分31秒、24秒、11秒、15秒、7秒），彼此間以行動電話通訊聯繫，且在同日下午20時54分44秒至59秒間，被告行動電話之基地臺位置尚從「臺中市○○○街65號五樓」略微移動至「臺中市○○○街119號」，亦即被告當時均在臺中市○○路與大墩路交岔路口附近移動，徐立人於當日稍晚即97年12月9日下午21時30分許，為警在臺中市北屯區○○○街131號前查獲其持有第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重０．二一五一公克），除有扣押筆錄在卷可佐外（97年度他字第5456號偵查卷第5頁背面），並有原審法院98年度易字第1106號判決書一件附卷可參，而被告亦供稱伊確有於上述時間、地點與徐立人見面等語；

綜上，足徵徐立人於偵查及原審法院審理中所為關於向被告購買毒品海洛因之交易時間、交易地點及交易聯繫過程之證述內容，核屬有據，並非虛妄。

⑵雖徐立人於原審法院審理中另證稱伊認為與被告間毒品海洛因的交付行為並非買賣行為云云，並不足以作為有利於被告認定之依據，已如上開之認定；

且觀諸被告歷次應訊時，先於偵查中辯稱：「（問：徐立人稱向你購買海洛因，均在「四維國小」附近？）沒有，日期是什麼時候？」、「（問：4日及9日？）二次都是我們一人出一千元，去逢甲那裡拿毒品，…，與徐立人一起去逢甲那邊向『小胖』拿」云云（98年度偵字第8807號號卷第27頁），再於原審法院行準備程序中改辯稱：「97年12月9日那天，我的確有跟徐立人約在南屯路與大墩路口，但我只是要去還徐立人一千五百元的借款」云云（原審卷第18頁），是被告對於當日與徐立人間究竟有無合資購買或交付任何毒品，先後所為辯解即有矛盾，是否可採，顯非無疑；

況依據被告及徐立人歷次供述與證言，可徵渠二人間並無任何債務糾紛或仇隙，且徐立人於97年12月9日下午21時30分許，在臺中市北屯區○○○街131號前為警查獲其持有第一級毒品海洛因，業據原審法院於98年4月30日以98年度易字第1106號判處有期徒刑二月，98年5月27日確定，並於98年9月20日執行完畢，而在徐立人持有毒品海洛因犯罪之刑事判決內，並未認定徐立人有因供出毒品來源而予以減輕其刑之情形，更足徵徐立人於原審法院98年11月6日審理中具結後所為之證述，並無為圖減輕其刑之寬典而蓄意捏造誣指被告販賣毒品海洛因之動機與必要，是徐立人歷為證稱伊有於97年12月9日下午20時許向被告購得毒品海洛因等語，核屬有據，得堪採信。

⑶至於證人乙○○於本院99年2月4日上午9時25分審理中證稱：「（問：是否認識在庭被告？）（請當庭指認）認識，我只知道他叫『阿凱』。」

、「（問：如何認識被告？認識多久？）喝酒認識，在97年年底約11月認識的。」

、「（問：你和被告認識之後，你們之間有無金錢借貸關係？）有一次，那次我到他們店裡喝酒，時間大約是12月初，應該是12月9日，我一個人去，心情不好，被告過來陪我聊天，然後被告問我可否載他出去，他在車上就跟我借了一千五百元，當天因為我在他們店裡有消費，所以從我的消費額扣除。」

、「（問：被告跟你借錢做什用？）應該是跟朋友的債務問題。」

、「（問：那天你載被告去哪裡？）大墩路靠近南屯路那裡，詳細地址忘記，只知道是這個方向。」

、「（問：去那裡做什麼？）還朋友錢。」

、「（問：那個朋友的名字為何？）我不知道。」

、「（問：除此之外，還有無跟那個朋友做其他事情？）有，二個人在爭執，好像為了到底是一千五百元或是二千元的債務弄得不歡而散。」

、「（問：被告除了拿錢給那個朋友外，還有沒有拿其他東西給他？）沒有。」

、「（問：那個朋友的長相是否還記得？）我記得他是禿頭，因為我沒有下車，所以不是很清楚。」

、「（問：被告拿一千五百元給那個朋友時，你人在哪裡？）駕駛座。」

、「（問：他們在哪裡交付一千五百元？）被告把車窗搖下來，拿錢給他的朋友。」

、「（問：那天你喝酒多少錢？）我平均消費五千多元，所以扣除我借他的一千五百元，後來我還給被告四千多元，我大約喝酒的時間是在晚上7點半之後。」

、「（問：當天你喝到你說的消費額四、五千元，大約喝了多少時間？）我載被告出去之後，又有回來店裡繼續消費，大約在11點我才離開，我載被告出去約三十、四十分鐘到半小時，店在向上北路、中興街交叉口，從店到被告和他朋友約的地點大約十幾分鐘車程，當天我開車的。」

、「（問：為何喝了酒還開車？）沒有喝很多，我還可以開車。

」、「（問：被告和他朋友爭執時，你有無聽到內容為何？）那個人認為被告應該要給他二千元，但是被告認為應該只給一千五百元，大概是這樣，詳情我記不清楚。」

、「（問：為何可以確定是這天？）因為我很少一個人去喝酒，當天就是因為跟我女朋友，就是現在的太太認識的紀念日，類似週年，我們為了蜜月旅行要去哪裡起了爭執，所以我記得是12月9日。」

、「（問：後來你又載被告回去店裡？）是的。」

、「（問：和被告很熟嗎？）沒有，但是我常常去他店裡，他也常常來接待。」

、「（問：你何時載被告回到店裡？）沒有印象，只知道路程約十幾分鐘。」

、「（問：你載被告去找他朋友的時間為何？）對於時間我沒有印象。」

、「（問：是否可以確認何時載被告出去？）只能確定是12月9日，至於載被告出去的時間大約是在8點半之後，但是無法確定詳細時間，因為我是7點半之後出門，到店裡大約快8點，大約三十、四十分鐘或是半小時之後載被告出去，不過我沒有印象。」

、「（問：被告如何處理那一千五百元？）被告就拿給他的朋友。」

、「（問：你載被告回到店裡之後，被告有無再出去？）對於被告有沒有再出去我沒有印象，因為他應該算店裡職員，也不清楚他可不可以出去，他是類似服務員或是少爺，而且他也要招待其他客人。」

等語，亦即證稱98年12月9日晚上19時30分以後，伊有以車輛載被告至臺中市○○路靠近南屯路附近，將一千五百元交付予某人等語。

惟乙○○於本院審理中已明確證稱伊並不能確定以車輛載被告至臺中市○○路與南屯路附近之確切時間，被告有給付一千五百元予某人，惟伊未下車，不清楚該人之長相等語，是乙○○既不能確切證述伊以車輛載被告至臺中市○○路與南屯路之確切時點，及與被告見面之人是否為徐立人，乙○○上開證述即無可採對被告有利之認定；

且本院另佐以乙○○證稱伊當晚在被告任職之店內消費約四、五千元，被告在車上向伊借一千五百元，此一千五百元在消費款時扣除云云，惟被告在該店內僅擔任服務生一節，已據乙○○結證在卷，被告並非該店之負責人即明，被告對乙○○之消費款自無任何權利可言，而乙○○竟證稱被告向伊借用一千五百元得在伊之消費款中扣除云云，自係悖於一般客觀常情，此之證言顯有不實，皆無可採對被告有利之認定。

㈤又非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，已如上開所述，而被告與林勝忠、徐立人二人並非至親，又無其他利害關係，如無利得，當會甘冒訴追重刑之風險，提供林勝忠、徐立人二人取得海洛因施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予林勝忠、徐立人二人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，且被告於原審法院審理中已供承伊不可能免費請林勝忠、徐立人等人施用毒品海洛因用等語，足見被告販賣毒品海洛因確有獲利，被告確係基於營利之意圖販售毒品海洛因無訛。

㈥是綜上所述，被告上開所辯純係事後卸責避就之詞，不足以採信，被告之選任辯護人辯護意旨所指亦不足以採作被告有利之認定。

本件事證明確，被告犯上述三次販賣第一級毒品罪堪以認定，應依法予以論科。

三㈠查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第三日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項並無較有利於被告之情形，是本件仍應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項論處。

㈡按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

故核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢再按刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行；

而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；

此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。

是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯；

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；

此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；

茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。

故被告販賣毒品海洛因之時間，既分別為97年11月3日、同年12月4日、同年12月9日，販賣之對象分別為林勝忠、徐立人，其各次販賣毒品海洛因之時間有隔、犯意有間，應予分論併罰。

㈣被告前曾於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於93年10月22日以93年度訴字第1422號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月，於94年1月3日確定；

又於93年間，因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院於94年1月6日以93年度臺審字第341號判處有期徒刑一年，於94年1月31日確定，上開二案件再經定應執行有期徒刑一年十月確定；

嗣於94年2月4日入監執行，95年8月16日縮刑期滿執行完畢出監〈指揮書執行完畢日期為95年9月25日，羈押折抵六十八日，累進縮行四十日〉，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，皆為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，罰金刑部分仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤第按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」（修正前毒品危害防制條例第4條第1項），然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告各次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，各次販賣所得均僅為一千元，三次計三千元，所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，販賣毒品對象僅林勝忠、徐立人二人，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就其犯三次販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。

㈥爰審酌被告為牟取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將毒品販賣予吸毒者施用，使之更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，被告於警詢、偵查及法院審理時，始終否認犯罪，態度非佳，再佐以被告犯罪所得非多，暨被告之素行、犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就被告犯三次販賣第一級毒品罪各量處有期徒刑十五年二月，並定應執行有期徒刑十六年二月，資以懲儆。

㈦⒈又按毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明；

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第4584號刑事判決要旨參照）。

是被告犯販賣第一級毒品罪之三次犯罪所得各一千元雖均未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應予以被告犯三次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以其財產抵償之。

⒉再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決參照）。

查供被告犯上述三次販賣第一級毒品罪使用之門號00000000000號行動電話，為被告之叔叔張鴻榮申請後交予被告使用一節，已據張鴻榮於警詢中證述在卷（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第26頁），是被告雖使用內置00000000000號SIM卡行動電話，惟在無積極證據足以證明張鴻榮已將該內置00000000000號SIM卡行動電話之所有權轉讓予被告前，仍不能認定被告即係內置00000000000號SIM卡行動電話之所有權人；

是內置00000000000號SIM卡行動電話一具雖屬供被告犯上開三次販賣第一級毒品犯罪使用之物，惟在無積極證據足以證明被告為內至00000000000號SIM卡行動電話之所有權人，依據上述說明，自不為沒收之宣告，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另基於販賣毒品海洛因以營利之犯意，於97年12月20日下午19、20時許，在臺中市西屯區逢甲夜市○○○○街上之某家便利商店附近，以一千元為代價，將不詳數量之第一級毒品海洛因一小包，販售予蔡宸詠，故認被告此部分亦犯有（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例要旨供參）。

另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨供參）。

三、公訴意旨認被告此部分亦犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，係以蔡宸詠之證述及被告所持用之門號00000000000號行動電話通聯紀錄附卷為主要論據。

四、訊據被告始終否認伊有販賣第一級毒品予蔡宸詠，辯稱：當日與蔡宸詠見面，係相約去看蔡宸詠工作地點等語。

五、經查：㈠蔡宸詠於警詢中雖證稱:「我前後共向他〈指被告〉購買過十次的海洛因，購買地點都在臺中市《逢甲》附近，我記得有一次是在《97年12月20日晚上約19、20時》左右，在臺中市西屯區《逢甲》附近的烈美街一間便利商店附近跟他購買一千元的海洛因，…。」

等語（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷第15頁）；

惟於偵查中改結證稱：「（問：向『阿凱』買過大約十次海洛因？）沒有十次，只有四、五次，他打電話向我要錢。」

、「（問：購買地點都在《逢甲》附近？）對。」

、「（問：何時間？）不太記得了。

大概是在11、12月間。」

、「（問：是買四次或五次？）不太記得了，每次去找他，他也沒錢，所以就沒有去拿貨。」

云云（98年度偵字第8807號偵查卷第20頁）；

惟於原審法院審理中則結證稱：「（問：你去年吸食毒品都是向那些人購買？）我是沒有向藥頭買，但如果有朋友邀請我一起去施用毒品，我就會把持不住，…。」

、「（問：你可否說明邀請你的朋友是哪些人？）『阿凱』、『阿豐』等。」

、「（問：朋友邀請你吸食毒品，你是否有付錢？）有，我們一起出錢。」

、「（問：你跟『阿凱』一起出錢施用毒品的情形有幾次？）最近的有二次，有一次是我沒有錢，『阿凱』先借我錢，時間大約是去年年底的時候。」

、「（問：這二次，你跟『阿凱』一起出錢買毒品的情形為何？）就電話中聊一聊，相約一起出錢去買。」

、「（問：你跟『阿凱』是一起去何地向何人買？）我跟『阿凱』在逢甲夜市○○○○○街碰頭後，每人各出五百元，總共一千元，向藥頭買，藥頭的姓名綽號我都不知道，『阿凱』才知道，藥頭就會在我們等的地方出現，與我們交易，…。」

、「（問：除了你們共同出資購買之外，你是否有單獨向被告購買海洛因？）沒有，每次我打電話給被告，被告再聯絡藥頭，等到我與被告碰面後，藥頭都當著我們二人的面出現，交易毒品。」

、「（問：你於偵訊時檢察官問你，你購買是四或五次，你的回答是不太記得了，每次去找被告，被告也沒錢，所以被告就沒有去拿貨等語，可否清楚說明？）（提示偵訊筆錄）因為我知道被告可以拿到藥，所以我就會打電話給被告，因為被告有認識藥頭，如果我沒錢，我就問被告有沒有錢，被告如果有錢，我就可以先跟他借，就是跟他一起合資去買毒品。」

、「（問：警詢筆錄中，你所答稱：『我有向他〈被告〉買過海洛因，但是是用欠的』等語，你的意思為何？）我的意思是說被告先借我錢去買毒品，我再跟被告一起碰面去跟藥頭買毒品，因為只有被告認識藥頭。」

、「（問：亦即你的意思是你有跟被告一起去買過海洛因？）是。」

、「（問：警詢的過程為何？為何你會做如上的回答？）員警問我有無去找過被告，我說有，我說我有時候沒有錢，警察說沒有錢就等於算欠被告的。」

、「（問：你於偵查中所述：『你每次去找被告，被告沒有錢，被告沒有去拿貨』等語，你的意思是否是你有時候向被告購買毒品時，被告因為沒有錢，因此沒有辦法取得貨源，以致被告沒有辦法將毒品賣給你？）我的意思是說，有時我沒有錢買毒品，我會問被告有沒有錢，如果被告也沒有錢，就沒有辦法去買毒品。」

云云（原審卷第62至65頁）。

是核諸蔡宸詠歷次證述內容，對於究竟有無向被告購得第一級毒品海洛因、是直接向被告購買或與被告合資購買或向被告借錢購買、交易時間地點為何等情節，始終證述不一，內容含糊籠統，難認其證述明確可採。

㈡次者，蔡宸詠所持用之門號00000000000號行動電話確有於97年12月間與被告所持用之上開行動電話有通聯紀錄存在（中縣警刑大偵四字第0980005032號警卷所附雙向通聯紀錄），然依據蔡宸詠於警詢中證稱「購買地點都在臺中市《逢甲》附近，我記得有一次是在《97年12月20日晚上約19、20時》左右」，於偵查中證稱「購買地點都在《逢甲》附近」等語，檢察官於起訴書乃稱「被告於97年12月20日下午19、20時許，在臺中市西屯區逢甲夜市之某家便利商店附近，以一千元為代價，將不詳數量之第一級毒品海洛因一小包，販售予蔡宸詠」而提起公訴。

惟蔡宸詠係使用00000000000號行動電話，已據蔡宸詠於警詢、偵查中結證在卷（同上警卷第14頁），而依被告所使用00000000000號行動電話與蔡宸詠所使用之00000000000號行動電話於97年12月20日下午19時2分57秒、同日下午19時54分31秒、同日下午20時3分43秒、同日下午20時8分57秒之通話時基地臺係位在臺中市《北區○○○○○街32之3號6之4之六樓、臺中市《北區○○○路○段52號十四樓，即依被告與蔡宸詠通話時所使用之行動電話基地臺所顯示並無至臺中市《逢甲夜市》《即臺中市西屯區》之情況，則蔡宸詠證稱「97年12月20日晚上約19、20時左右，在逢甲附近，向被告購買一次海洛因」等語，即與本案客觀事實不符，檢察官於起訴書稱「被告於97年12月20日下午19、20時許，在臺中市西屯區逢甲夜市之某家便利商店附近，以一千元為代價，將不詳數量之第一級毒品海洛因一小包，販售予蔡宸詠」而提起公訴，即乏有積極證據足以證明。

㈢是在蔡宸詠所指證之毒品交易時間、地點、數量、聯絡方式等情節均屬不明，且依被告所使用之行動電話與蔡宸詠於97年12月20日下午19、20時許通話時之基地臺顯示被告並未至臺中市西屯區逢甲夜市附近之情況下，縱使被告與蔡宸詠二人間有以行動電話通聯之紀錄，仍不足以認定被告必有販賣毒品海洛因予蔡宸詠。

六、綜上所述，檢察官於起訴書內稱被告有於97年12月20日下午19、20時許，在臺中市逢甲夜市附近，販賣毒品海洛因予蔡宸詠部分並無積極證據足以證明，被告辯稱伊未販賣毒品海洛因予蔡宸詠等語自堪採信。

是本部分在檢察官於起訴書所舉之證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足以證明被告確有此部分被訴犯罪，復查無其他積極證據足資認定之，即不能證明被告就蔡宸詠部分犯有販賣第一級毒品罪，揆諸上開法條規定及判例意旨，此部分自應諭知被告無罪之判決。

丙、原審判決，以被告犯三次販賣第一級毒品罪（林勝忠、徐立人部分）事證明確，累犯，依據刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯三次販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑十五年二月，定應執行刑有期徒刑十六年二月，另就被告犯販賣第一級毒品海洛因予蔡宸詠部分，認犯罪不能證明為無罪判決諭知之認定，皆無違誤，有罪判決量刑亦屬妥當。

被告以否認犯罪為由，檢察官以被告確有販賣毒品海洛因予蔡宸詠為由，各為提起上訴，均無可採，皆無理由，上訴均應予以駁回。

至於原審判決於沒收理由中稱上述內置00000000000號SIM卡之行動電話一具乃被告所有，惟因滅失，而不為沒收該行動電話之理由，與本院上開認定內置00000000000號SIM卡行動電話一具並非被告所有，不應沒收之理由有異，惟原審關於不沒收上述行動電話之認定尚未動搖及判決認定基礎，本院不另據為撤銷原審判決之理由，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日