臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,62,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第62號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3134號中華民國98年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11049號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○為址設臺中市○區○○路90巷27號「臺灣傳統民俗療法按摩院」之負責人，自民國98年4月中旬起，僱用蔡翠蓮為該店內按摩小姐。

乙○○基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，於98年4月22日下午某時許，在上開店內，容留蔡翠蓮與男客黃光慶為性交行為，性交易代價為每節40分鐘全套性交服務新臺幣（下同）1,500元，乙○○從中抽取400元以營利，其餘款項則歸小姐所有。

嗣於98年4月22日15時30分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至上開店內進行搜索，當場在該店房間旁浴室內查獲甫完成全套性交易之黃光慶與蔡翠蓮，並扣得乙○○所有未使用過之保險套14個，而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官及上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固不否認其擔任負責人之「臺灣傳統民俗療法按摩院」遭查獲店內小姐蔡翠蓮與男客黃光慶從事性交易之事實，惟矢口否認有何意圖使人為性交行為而容留以營利之犯行，辯稱：伊於應徵時有告知小姐不得做性交易，警方搜索時伊人不舒服在房間睡覺，蔡翠蓮與男客為性交易，係其個人之行為，與伊無涉云云。

二、惟查：㈠上開事實，業據證人即服務小姐蔡翠蓮於98年4月22日警詢時證述：伊於98年4月22日為警查獲時，已至「臺灣民俗療法按摩院」上班約1星期，擔任按摩小姐，該按摩院工作性質為男客指壓、刮痧等服務，每40分鐘為1節，每節收費800元，全套性交易每次收費1,500元。

伊當日係在店外騎樓曬毛巾，黃光慶走過來向伊詢問，伊跟黃光慶說明全套性交易代價1,500元後，帶黃光慶至房間內從事全套色情性交易（即男客生殖器插入伊生殖器，經抽送後射精），甫完成全套性交易即在店內1樓後方房間為警查獲。

伊向客人收取之性交易代價1,500元，因店家提供場所，所以店家要抽400元，伊個人賺1,100元等語綦詳（警詢卷第10-13頁）；

核與證人即男客黃光慶於警詢時證稱：伊當日行經上開按摩院，蔡翠蓮跟伊點頭示意可以從事全套性交易，伊就被吸引進去該店內與蔡翠蓮從事性交易，蔡翠蓮向伊表示全套性交易代價為1,500元，單純按摩代價則為800元，嗣伊與蔡翠蓮已完成性交行為，但尚未付款，即為警在該店浴室內查獲等語相符（警詢卷第15-17頁），互核大致相符。

而被告於警詢時亦供承：按摩小姐只要帶一位客人進房間，1節的時間（40分鐘），不管小姐與男客在房間內作何事（指壓、括痧、全套性交易），伊即以時間計算40分鐘抽取400元，如加1節則加收400元，以此類推，因伊提供場所予小姐與男客使用，故從中抽取400元等語（警詢卷6頁），觀諸證人蔡翠蓮已就其應徵工作項目、性交易價格、拆帳方式及性交易之過程、細節證述綦詳，核與證人即男客黃光慶證述其前往該店性交易之金額、過程，及被告供承之拆帳方式等情節大致相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖各1份及現場照片15張附卷足稽，及有被告所有未使用過之保險套14個扣案可佐。

足見證人蔡翠蓮上開證述應係出於親身經歷，且與事實相符，而堪採信。

㈡證人蔡翠蓮於原審98年10月22日審理中翻異前詞，改稱：伊係受僱於被告在該店打雜工，負責打掃、洗毛巾，每月底薪1萬元，當天伊在曬毛巾，男客黃光慶向伊詢問性交易，伊因生活不好過，女兒還在讀大學，所以才答應作全套性交易，當時係客人告知隔壁店家性交易代價為1節40分鐘，共1,500元，而伊則自己要給店家400元，被告並不知道伊有帶客人進去等語（原審卷第18頁以下）。

然證人蔡翠蓮對自身經歷之事實竟為前後迥異之證述，且其於原審所述，亦與被告於警詢時供承係聘請蔡翠蓮為按摩小姐，小姐向客人收取消費金額後隨即拆帳，不用向被告領薪等語（警詢卷第7-8頁）明顯不符，而蔡翠蓮係46年生之成年女性，有豐富社會經驗，於警詢時亦同意接受詢問，表示出於自由意思，並於筆錄完成後當場簽名及捺指印，此有該警詢筆錄1份在卷可憑，再其於警詢陳述時被告未在場，其面對詢問時所為陳述較為坦然，相較於事後與被告同庭，可能對被告有所顧忌或施以同情，而不願陳述不利被告之事實，足認其於警詢之證詞較具有可信之特別情況。

至其於本院上開證述應係事後迴護被告而避重就輕之詞，不足為採。

㈢被告雖稱：伊有明白告知店內小姐不可從事性交易，惟不論蔡翠蓮，或是男客黃光慶均證稱該店可從事交易等情，業經證人蔡翠蓮、黃光慶證述如前，可見「臺灣民俗療法按摩院」僱用之按摩小姐於客人上門時，均會主動探詢男客從事交易之意願，並告知收費方式，以招攬男客消費。

衡情，如果被告已明白告知店內小姐不可從事性交易，則何以蔡翠蓮會主動向黃光慶告知可以性交易？況證人蔡翠蓮亦證稱其無按摩技術士執照等語（警詢卷第13頁），顯見被告對於所僱用之小姐是否具有按摩之專業技術並不重視，益徵其所辯禁止店內小姐與男客從事性交易之詞不足採信。

㈣被告另辯稱伊對蔡翠蓮與男客為性交易並不知情，而證人蔡翠蓮亦證稱被告並不知其從事性交易，此為其個人行為云云。

惟查，本案為警查獲當時，被告1人係在該店大廳櫃檯旁看店，而蔡翠蓮與男客黃光慶則係在該店後方房間旁之浴室內等情，業據被告於警詢時供承在卷（警詢卷第5頁），並有現場圖1份（警詢卷第28頁）附卷可稽，則依該店現場配置觀之，證人蔡翠蓮與黃光慶欲自該店門口進入後方房間內從事性交易行為，勢必需經過該店大廳，而當時被告既在大廳看店，焉有不知渠2人進入大廳後方房間之可能？再者，該按摩院房間與大廳間走道上另設置有一道可自內反鎖之門扇，而員警查獲當時該門業已關上並自內反鎖等情，亦據被告於警詢時供承不諱（警詢卷第7-8頁），復有現場圖及現場照片附卷可按（警詢卷第28頁、第32頁），則倘該店未從事不法之色情交易，豈有在走道上設置該道可自內反鎖之門扇，以為警示並逃避查緝之必要？且蔡翠蓮與黃光慶當時如非係從事不法之色情性交易行為，又何需將該門扇關上並加以反鎖？是由當時該門扇係關上且由內部反鎖之情狀，被告對於蔡翠蓮與男客係從事性交易行為，自應已有所知悉。

況蔡翠蓮當時與男客黃光慶從事性交易所使用之保險套，係蔡翠蓮自行至被告房內所拿取等情，亦據被告於偵查中供承在卷（偵查卷第5頁），佐以本案為警查獲時，在被告房間內尚另扣得未使用過之保險套14個，如該店未從事不法之色情交易，何需放置多達10數個保險套以供備用，且小姐又何以知悉保險套係放置於被告房內，而自行前往取用？尤其，被告身為上開按摩院之負責人，對該店業務之經營模式，自有決定及主導權，對於蔡翠蓮在該店內與男客從事性交易乙情，自難諉為未授權或不知情，否則，蔡翠蓮焉有可能不怕被告知情，而自作主張在該店內進行性交易？綜此，足認被告確有容留性交易之犯意無疑。

證人蔡翠蓮證稱被告並不知情，性交易為其個人行為云云，亦屬迴護被告之詞，不足採信。

㈤)又被告已自承其有從客人消費金額取得400元費用，其餘歸小姐取得，足見其有營利之意圖，是被告所辯其所經營之上開「臺灣傳統民俗療法按摩院」僅有提供男客按摩，並無性交易云云，顯與事實不符，自無可信，其有上開意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告提供前址處所，供女子與男客於該處進行性交之行為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。

四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，並審酌被告犯罪之動機、目的僅為圖一己之私利，所為犯行助長社會淫風，危害善良風俗，應予非難，且犯後否認犯行，未見悔意，及其犯罪手段尚屬平和，歷時亦非久遠，犯罪所得非鉅等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案未使用過之保險套14個，係被告所有，業據其供承在卷，且屬被告犯本件犯罪所預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收，至蔡翠蓮與男客所使用之該保險套1個，雖係被告所有，供犯本件妨害風化罪所用之物，惟既僅經警拍照存證而未查扣，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。

核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴，仍執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

五、公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，於98年4月22日，媒介蔡翠蓮與男客黃光慶為性交行為云云。

然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

查證人蔡翠蓮與男客黃光慶係於蔡翠蓮在「臺灣傳統民俗療法按摩院」店外騎樓曬毛巾時，由男客黃光慶自行向蔡翠蓮詢價後，兩人達成性交易之合意而進入該店內從事性交易行為等情，已據證人蔡翠蓮及黃光慶證述如前，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有於上揭時、地媒介蔡翠蓮與男客黃光慶為性交行為之犯行，故此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開有罪之圖利容留性交罪行為，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日