臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,76,20100331,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2822號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2565號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於89年9月27日戒治期滿執行完畢。

復於前揭強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第346號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

又因犯施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第346號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；

上開徒刑經接續執行後，於95年1月27日縮短刑期假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，應執行殘刑6月10日；

再因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以96年度沙簡字第29號判處有期徒刑3月確定：復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1469號判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣5萬元，經本院駁回上訴而確定；

另因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1282號判處有期徒刑1 年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定；

前開有期徒刑3月、7月、1年、7月部分，嗣經減刑，合併定其應執行有期徒刑1年確定（另有罰金易服勞役25日併予執執行），經接續上開6月10日殘刑之執行，於97年4月26日執行完畢。

詎乙○○仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠、於98年5月10日21時50分許為警查獲前之某時，基於持有第一級毒品海洛因之犯意，在臺中縣大甲鎮○○路上之「順天電玩遊藝場」內，向綽號「阿正仔」之姓名、年籍均不詳之成年男子，取得而持有第一級毒品海洛因1包（淨重0.171公克、驗餘淨重0.163公克）。

嗣於98年5月10日21時50分許，經警在臺中縣大安鄉○○村○○○路302號前，正欲對其實施臨檢盤查時，其因畏罪而搭乘綽號「阿弟仔」所駕駛之車牌號碼FK-3036號自小客車逃逸，於追捕過程中，行經東西四路與西濱公路口時，乙○○自上開車輛內，擲出上開海洛因1包及注射針筒3支，而經警方查扣上開海洛因1包及注射針筒3支。

乙○○則搭乘「阿弟仔」所駕駛之自小客車加速離去。

㈡、於98年5月14日22時許，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其臺中縣大安鄉○住村○○○路191巷2號住處內，以將海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於98年5月15日18時30分許，經警循線前往乙○○之前開住處查訪，並經其同意採集尿液送驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○對於其持有第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，惟於本院審理時先則否認有於98年5月14曰22時許施用海洛因之犯行，並辯稱：其係於98年5月10日被警方盤查前在車上施用海洛因的，98年5月10日持有經查扣之海洛因即係為了施用，不應一案兩判，而其於98年5月14日22時許並未施用海洛因云云；

嗣則又抗辯原審就其施用海洛因之犯行量刑過重云云。

然查：

㈠、被告上開持有海洛因1包之犯行，迭據其於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，並有照片11張附於警卷可稽，復有扣案之海洛因1包（淨重0.171公克、驗餘淨重0.163公克）、注射針筒3支可資佐證。

且上開海洛因1包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果確係第一毒品海洛因無誤，亦有該院草療鑑字第0980600162號鑑定書影本附於偵查卷可按。

故被告上開自白核與事實相符。

㈡、被告於98年5月14日22時許，在其住處內，以將海洛因置於針筒內摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用海洛因1次之犯行，業據其於警詢、原審審理時坦承不諱。

且被告於98年5月15日19時30分許經警方採集其之尿液，經送詮昕科技股份有限公司確認檢驗結果確呈嗎啡陽性反應（檢出濃度大於15,000ng/ml），有該公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附於警卷可參。

另按「依據Taracha等人2005年發表於Journal ofAnalytical Toxicology之報告，26位實驗者靜脈注射海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為21,402ng/mL，24-48小時檢出濃度平均值為11,369ng/mL，48-72小時檢出濃度平均值為5,484ng/mL，72-96小時檢出濃度平均值為1,738ng/mL。」

有行政院衛生署管制藥品管理局97年4月8日管檢字第0970003258號函1份附於本院卷可稽。

而被告經檢出其尿液所含嗎啡濃度大於15,000ng/ml，參以上開函文意見，足徵其於警詢、原審審理時自白其於採尿前1日之98年5月14日22時許，以針筒靜脈注射之方式施用海洛因1次等情，確與事實相符而可採信。

另被告經查扣前開海洛因之時間為98年5月10日21時50分許，距離其經採尿之時間已間隔有近5日，倘若其係於98年5月10日施用海洛因且至採尿前並未施用海洛因，則對照上開函文所示意見，其尿液經檢出所含嗎啡濃度亦不可能大於15,000ng/ml，是被告之前開辯解自不足採。

㈢、綜上所述，被告確有上開持有海洛因1次及施用海洛因1次之犯行，事證明確，其犯行均堪認定。

二、查被告於行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，惟該條例第10條第1項、第11條第1項並未修正，且被告所持有之第一級毒品海洛因數量復未達法定加重其刑標準，自不生比較新舊法之問題，依一般法律適用之原則，應逕行適用現行、有效之修正後法律規定。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因犯上開施用第一級毒品罪而持有海洛因之低度行為，為其該次施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有如事實欄所載之前案紀錄，而於97年4月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又本件係因被告先被警方查扣其丟棄之海洛因1包後，再循線查訪被告，經採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲其施用海洛因之犯行，自難認被告有自首之情事；

另被告於原審供稱其施用之海洛因係向柯昭德所購買，惟臺灣臺中地方法院檢察署所偵辦柯昭德之毒品危害防制條例案件，並非因被告之供出而查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署98年10月19日中檢輝讓98偵14661字第125995號函附於原審卷可按，故被告亦無因供出毒品來源而查獲正犯之情形，均附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，予以論罪科刑，分別就其持有第一級毒品、施用第一級毒品犯行，各量處有期徒刑3月、1年2月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。

復就扣案之海洛因1包（淨重0.171公克、驗餘淨重0.163公克）諭知沒收銷燬之。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告猶執前詞否認犯罪及指摘原審量刑過重云云，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。