臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,98,20100324,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第98號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 吳莉鴦 律師
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2951號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28204號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案附掛0000000000號行動電話壹支（含門號卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與「豬哥」連帶追徵其價額或其等財產連帶抵償之；

未扣案與「豬哥」共同販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元，應與「豬哥」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。

其他上訴駁回（被告甲○○、乙○○部分）。

犯罪事實

一、丁○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月，經減刑為1月15日，甫於民國97年3月29日執行完畢。

詎不知警惕，丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣之犯意，於97年7月24日上午，甲○○以公用電話撥打丁○○及綽號「豬哥」之姓名年籍不詳之人所共同持用之0000000000號行動電話，約定購買海洛因細節後，甲○○即與乙○○、鄧琨達3人一同前往臺中縣豐原市之豐原國中附近，丁○○與綽號「豬哥」之人到達該處後，丁○○即將價值新臺幣（下同）7000元之毒品交付甲○○、乙○○、鄧琨達，甲○○及乙○○則將8000元（7000元用以購買海洛因，並償還丁○○1000元）交給丁○○而完成毒品交易。

二、案經台中市警察局移請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。

查：證人甲○○、乙○○於警詢時、偵查中之陳述，證人鄧琨達於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人甲○○、乙○○、鄧琨達已分別於原審法院行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其等於警、偵訊之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。

從而依上揭規定，證人甲○○、乙○○在警詢、偵查中之證言，證人鄧琨達於警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為證述之憑信性。

二、被告丁○○部分㈠訊據被告丁○○雖坦承於前開時、地與綽號「豬哥」之成年男子共同前往豐原國中附近，但矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予共同被告甲○○或乙○○之犯行，辯稱：伊不知「豬哥」做何事云云。

㈡本院查：⑴被告於97年10月16日警詢時供稱：「．．。

我在施用毒品海洛因、安非他命期間，因有毒癮，所以我幫綽號『高智、豬哥』運送毒品海洛因給向高智、豬哥二人購買一級毒品海洛因的人」「．．至被查獲止之期間幫助綽號高智、豬哥運送毒品海洛因。

我在幫助運送毒品期間，高智、豬哥二人會免費提供海洛因毒品供我吸食」「綽號高智、豬哥分別以0000-000000及0000-000000號電話聯絡我，然後指示我到指定地點將毒品海洛因交給購買一級毒品的人」「我運送交易毒品海洛因的對象我都不認識，他們要購買毒品都是聯絡高智或豬哥，當場購毒者會將錢交付給我，然後我在交給高智或豬哥」「高智、豬哥二人購得一級毒品海洛因後，除他們會自己販賣交易給下游外，會指揮我及綽號『建維、阿草、桐伯』等人運送毒品海洛因與購毒者」等語（98年度偵字第8101號卷㈠第42-45頁）。

再於同年月27日檢察官偵訊時供稱：「我是替綽號叫豬哥之成年男子前往交易毒品地點，將海洛因交給向豬哥、高智購買毒品之買家」「（問：你替綽號高智、豬哥之成年男子將毒品海洛因交給購買毒品之買家，你的報酬？）答：我可以跟高智、豬哥之成年男子購買海洛因比較便宜」「購買海洛因的人將購買海洛因的現金交給我，我交給買家海洛因，再把現金交給綽號高智、豬哥之成年男子」等語（同上偵卷㈡第22-26頁）。

另於97年11月5日警詢時供稱：「（問：你是否認識鄧琨達、甲○○？）答：認識」 「乙○○開一部車，車上有幾人我不知道，我和綽號叫豬哥的人在一起。

乙○○拿錢向豬哥之男子交易毒品」「我只是介紹綽號豬哥的男子給他們認識，．．」「（問：當天的毒品是不是由你與豬哥送達給甲○○等三人？）答：當日係我與豬哥一同前往」等語。

⑵證人即共同被告甲○○於97年10月30日警詢時證稱：「我的毒品係向丁○○購買」「我向丁○○購買毒品均在97年7月份，我只記得最後一次日期為97.07.24日早上時段」「（問：乙○○、鄧琨達的毒品來源？）答：都是向丁○○購買」「當日係三人一同向丁○○購買，一同吸食的」等語（警詢卷第7-9頁）；

再於97年12月18日、98年6月30日檢察官訊問時分別證稱：「（問：是何人跟丁○○聯絡買毒品？）答：我97年7月24日以公共電話打給0000-000000丁○○的電話，跟他買毒品，我們約在豐原國中附近，．．」「是我用公共電話打給丁○○，是當天被捉到的前一個小時交易的，我是在那之前打的」「（問：丁○○的電話號碼是0000-000000號？）答：他那時有二支電話，我不確定是哪一支，但是之前比較常打0930這支，所以我就說0930這支」「（問：你是打給丁○○還是一個叫豬哥的人？）答：他們二人是共同使用這一支電話，我也不知道當天是何人接的，但是送海洛因來的是丁○○，我原本就認識丁○○。」

「（問：當天你們是買多少？）答：好像是七千塊的海洛因，還丁○○一千元，我們是買一包」「（問：鄧琨達當天有和你們一起去？）答：有」「（問：七千元是何人出的？）答：鄧琨達沒有出錢，是我跟乙○○一起出錢，當天去搶完金子，要分贓的時候，他就說要一起去買毒品，所以我們錢並沒有分給他，就一起去買毒品」「（問：當天豬哥有來現場嗎？）答：我不知道，是丁○○開車，我直接跟丁○○拿毒品，我不知道豬哥有沒有在車子裡，我們之前交易，大部分豬哥都會來，我不知道他的真實姓名」等語（97年度偵字第28204號第15-17頁、第39-40頁）。

另於原審法院98年11月3日審理時證稱：「（問：97年7月24日因施用毒品被警察逮捕？）答：是」「（問：那天施用得毒品是跟誰拿的？）答：跟豬哥買的」「（問：為何在警局、偵訊時要說是跟丁○○買的？）答：因為我跟丁○○是鄰居，我買毒品是跟豬哥買的，當時是由丁○○開車送豬哥過來」「（問：打電話是跟誰聯絡？）答：丁○○聯絡」「當時我打電話過去是丁○○接的，我說我要買毒品，他就把電話交給豬哥，豬哥說他那裡有，我就跟他拿」「當時我打電話過去給丁○○時，後來是豬哥接的，我跟他交易毒品是豬哥說要賣我，交易毒品時，我不知道豬哥有沒有在車上，是丁○○在車上拿給我的，當時我在車旁，錢是七千元，壹仟元還丁○○，總共是八千元拿給丁○○。

當時我問丁○○，丁○○說是豬哥要他拿給我的。

我交易的對象是豬哥」「（問：當時車內有無其他人？）答：有。

有一個，但是我不知道他是誰，是背對我，我有問丁○○，他說是豬哥」等語。

⑶證人即共同被告乙○○於97年10月30日警詢時證稱：「我與丁○○認識約一兩個月，我跟丁○○因為販賣毒品而認識，沒有仇恨。」

「97.07.24日早上9時許在三豐路的三豐市場內交易，我跟丁○○購買6～7000元的毒品」「我與甲○○一人出資一半購買6～7000元的毒品」「我跟丁○○購買。

」「我沒有向綽號阿平、豬哥及阿水等男子購買毒品，我都是向丁○○購買」等語（警詢卷第11-13頁）；

再於97年12月18日檢察官偵訊時證稱：「我都跟甲○○一起去買，我們買了二、三次」「（問：因為鄧琨達幫你們賣金子，所以你們把毒品給他用？）答：對」等語（97年度偵字第28204號第15-17頁）。

另於原審法院98年11月3日審理時證稱：「（問：97年7月24日被查獲的毒品來源？）答：我不知道是丁○○或豬哥，兩個人一起來。

當天丁○○開車，我和甲○○一起去，一個比較胖的人下車拿毒品給甲○○，距離不遠，錢是甲○○交給豬哥，約七、八千元。

毒品是查獲的那一包，沒有附贈小包。

丁○○在車上，沒有下車。

電話是誰接的我也不知道，電話是甲○○打的」等語。

⑷證人鄧琨達於97年10月7日警詢時證稱：「當天是甲○○打電話給一個叫丁○○的男子購買1/4錢的海洛因，．．」「（問：為何乙○○與甲○○要將毒品無償供你吸食？）答：因為乙○○與甲○○叫我幫他們拿金子去銀樓販賣，販賣之後他們才告訴我那是他們搶奪來的，期間他們還曾經借我的機車去搶奪，搶奪之後才告訴我他們有借我的機車去搶奪，基於上述情面，所以他們才會無條件將該包附贈的毒品送給我吸食」「7.24當天也是撥打0000-000000給豬哥，但是是由丁○○送毒品過來」等語（警詢卷第15-19頁）；

再於98年3月19日檢察官偵訊時證稱：「（問：97.07.24日你有無去豐原國中跟丁○○拿毒品？）答：我跟甲○○、乙○○去，我有看到丁○○開車，是另一個人拿下來的，賣的人綽號叫豬哥」「那一天是甲○○打電話，我坐車上，他們下車交易」等語（97年度偵字第28204號第28-31頁）。

另於原審法院98年11月3日審理時證稱：「（問97年7月24日是跟甲○○、乙○○同時被警察逮捕？）答：是。

當時我們施打海洛因」「（施打之海洛因是）他（丁○○）跟另外一個人一起來的」「他們兩個人一起過來，但是拿下來是另外一個叫豬哥的人拿的。

我那個時候不知道豬哥的本名，所以才會講是丁○○」等語。

⑸綜合證人甲○○等3人證述內容，雖就交付過程之細節部分略有出入，然就被告與綽號「豬哥」男子共同販賣毒品海洛因之事實則屬一致，核與被告前揭自白內容相符，參酌卷附原審法院97年度訴字第4640號、3601號確定判決，被告甲○○、乙○○因搶奪等罪，證人鄧琨達因牙保贓物及施用毒品等罪，經法院判決有罪確定等情，被告既為圖「豬哥」提供之免費之海洛因而為本件犯行，其有營利之意圖即屬明確，本件事證明確，被告丁○○販賣毒品海洛因之犯行應堪認定。

㈢核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪。

其與綽號「豬哥」不詳姓名成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告丁○○前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月，經減刑為1月15日，甫於民國97年3月29日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重）。

又，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」

，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告係因施用毒品無法自拔，為貪圖免費毒品，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以依上開條例減刑後法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，並先加後減之。

㈣原審不察，遽予被告丁○○無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應就此部分撤銷改判，爰審酌上情、被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

又供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。

故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年台上字第3247號判決意旨參照）。

是本件被告與共犯「豬哥」販賣第一級毒品所得之財物7000元，雖未扣案，依共同正犯應對犯罪之全部事實負責之共犯連帶沒收理論，均應依同條例第19條第1項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（最高法院97年度台上字第1495號、98年度台上字第4618號判決意旨參照）。

又依上開條例規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號刑事判決意旨參照）。

是以此部分所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。

另附掛0000000000號行動電話壹支（含門號卡），係屬被告及共犯「豬哥」與甲○○聯繫販賣海洛因所使用之通話器材，已見前述，雖未扣案，但亦無積極證據證明業已滅失，依上開說明，及共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。

爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，併諭知連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度台上字第2662、4003號判決意旨參照）。

三、被告甲○○、乙○○部分㈠公訴意旨略以：97年7月24日上午，被告甲○○以公用電話撥打丁○○及綽號「豬哥」之姓名年籍不詳之人所共同持用之不詳號碼之行動電話，約定購買海洛因細節後，甲○○即與乙○○共同出資，並與鄧琨達3人一同前往臺中縣豐原市之豐原國中附近，丁○○與綽號「豬哥」之人到達該處後，丁○○即將價值新臺幣（下同）7000元之毒品交付甲○○及乙○○，甲○○及乙○○則將8000元（7000元用以購買海洛因，並償還丁○○1000元）交給丁○○而完成毒品交易。

而甲○○、乙○○購得海洛因後，鄧琨達表示欲出錢向甲○○、乙○○購買，因鄧琨達先前曾幫助甲○○、乙○○2人將搶奪取得之金子出售，甲○○、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得無故持有、轉讓，仍竟共同基於轉讓之犯意聯絡，將部分海洛因轉讓予鄧琨達施用，因認甲○○、乙○○涉犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；

如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。

㈢本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，係以被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中之供述，及證人鄧琨達於警詢、偵查及原審另案之證述為其主要論據。

訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有上開犯行，均辯稱：其等於搶得金飾後，請證人鄧琨達幫忙拿去變賣，3人一起將變賣所得拿去購買毒品海洛因後一起施用，並非無償轉讓給鄧琨達施用等語。

㈣經查：⑴證人鄧琨達於警詢、偵查中及原審另案（97年度訴字第3601號鄧琨達施用毒品案）審理中固曾供稱：97年7月24日查獲當天甲○○、乙○○合資買海洛因，因數量夠，有附贈1小包海洛因，他們就送那1小包給伊施用，伊沒有付錢云云。

惟其於本件原審審理中否認伊所施用者係多贈送之1小包毒品，改稱係與被告甲○○、乙○○共同前往購買，並一同施用同1包毒品等語，核與證人即被告甲○○、乙○○分別於警詢、偵查、審理中所供稱：當日合買1包毒品海洛因，並未有附贈1小包毒品，係和鄧琨達一起施用等語相符，是證人鄧琨達前於警偵審中所證：伊所施用者係附贈之1小包毒品云云，是否屬實即有疑義。

⑵證人甲○○於97年10月30日警詢中供稱：「（問：你在向丁○○購買後有無轉讓或轉售給乙○○及鄧琨達等人？）答：沒有」「（問：據鄧琨達於筆錄中供述於97年7月24日，你與乙○○合資購買毒品後，有無附贈1包供鄧琨達吸食？）答：當日係3人一同向丁○○購買，一同吸食的」等語（見警詢卷第9頁）；

於原審另案（97年度訴字第3601號鄧琨達施用毒品案）審理中以證人身分具結證稱：「（問：是否在97年7月24日上午11時許，在豐原被查獲？）答：是的，當時被查獲的人有我、被告及乙○○」「（問：你們為何被查獲？）答：吸食海洛因」「（問：當時施用的毒品海洛因是誰提供？）答：是買來的，我們一起去買的，是合買的，1個人出1千元」等語（見警詢卷第83、84頁）；

於97年12月18日於偵查中供稱：「（問：97年7月24日你們兩人合資以8千元跟丁○○買毒品嗎？）答：我們與鄧琨達3人一起去買毒品，一起施用毒品」「（問：鄧琨達說要給你們買毒品的錢，你們說不要，請他去幫你們賣搶來的金子，有何意見？）答：2人一起去搶金子後，我們去汽車旅館找鄧琨達，我們3人就一起去賣金子，3人一起去買毒品」「（問：你們賣金子，賣了多少錢？）答：1萬多元」「（問：如何分錢？）答：沒有分，直接一起去買毒品」「（問：為何你在法院說8千元是你跟乙○○1人出4千元？）答：是沒有分錢給鄧琨達，因為鄧琨達幫我們賣金子，他說他不要錢，他要海洛因，所以我們3人一起施用海洛因」等語（見偵查卷第15、16頁）；

於98年6月30日於偵查中具結證稱：「（答：當天你們是買多少錢？）答：好像是買7千塊的海洛因，還丁○○1千元，我們是買1包」「（問：鄧琨達當天有和你們一起去？）答：有」「（問：7千塊是誰出的？）答：鄧琨達沒有出錢，是我跟乙○○一起出錢。

當天去搶完金子，要分贓的時候，他就說要一起去買毒品。

所以我們錢並沒有分給他，就一起去買毒品」等語（見偵查卷第39、40頁）。

⑶證人乙○○於97年10月30日警詢時供稱：「（問：當日購買毒品後你有無附送1包毒品給鄧琨達吸食？）答：我沒有送給鄧琨達，我們是共同吸食」「（問：據鄧琨達指稱他用錢要跟你們買但你與甲○○拒絕，然後免費附送1包與鄧琨達吸食，是因為他幫你們拿搶奪而來的金飾去銀樓點當，並借機車給你與甲○○作為犯搶奪案的交通工具而免費附送1包給他吸食，你做何解釋？）答：我當時並沒有要送給他，而是我們3人要一起吸食」等語（見警詢卷第12頁）；

於97年12月18日偵查中供稱：「（問：97年7月24日你們兩人合資以8千元跟丁○○買毒品嗎？）答：我們與鄧琨達3人一起去買毒品，一起施用毒品」「（問：鄧琨達說要給你們買毒品的錢，你們說不要，請他去幫你們賣搶來的金子，有何意見？）答：2人一起去搶金子後，我們去汽車旅館找鄧琨達，我們3人就一起去賣金子，3人一起去買毒品」「（問：你們賣金子，賣了多少錢？）答：1萬多元」「（問：如何分錢？）答：沒有分，直接一起去買毒品」等語（見偵查卷第15、16頁）。

⑷被告甲○○、乙○○於原審98年11月3日審理中雖均改稱：當時搶得金飾後，因鄧琨達幫忙販賣金飾，有分給他2千元，他有出資2千元，一起買海洛因施用云云。

證人鄧琨達於同日審理中亦附和其詞，而證稱：伊分得賣金飾之2千元後，有出2千元和甲○○、乙○○一起去買海洛因施用云云。

其等於審理中所供、所證與之前在警詢、偵查中所供、所證，就鄧琨達出資2千元購買海洛因部分明顯不符，顯係事後串證之詞，難以採信。

然綜觀其等3人於警詢、偵查中之供詞與證詞，其等就被告甲○○、乙○○共同搶奪金飾後，委請未參與搶奪之證人鄧琨達變賣金飾，變買所得本欲分贓給鄧琨達，因鄧琨達想要施用毒品，遂未分給鄧琨達，而將部分變賣所得一同前往購買海洛因，並共同施用，且3人一同施用毒品時，為警查獲等情，則悉相一致，參酌被告甲○○與乙○○共同意圖為自己不法之所有，自97年7月9日至同年月24日間，前後為竊盜行為3次，搶奪行為7次，而鄧琨達知悉乙○○及甲○○於97年年7月22日下午6時10分後之某時所交付之金項鍊一條，係其等2人共同搶奪而得之贓物，向其2人收受該條金項鍊並立即持往臺中縣神岡鄉○○路7號之「金宏山珠寶銀樓」，向不知情之負責人變賣，得款1萬6千零87元後，全數交付乙○○及甲○○，再由乙○○及甲○○購買毒品海洛因，供3人共同施用，所犯竊盜、搶奪、贓物、施用毒品等罪，業據原審法院分別以97年度訴字第4640號、3601號確定判決等情，已見前述，是被告等上開供述，堪以採信。

⑸按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。

查被告甲○○、乙○○既係於共同搶奪金飾後，委請證人鄧琨達變賣金飾，變賣所得本欲分贓給鄧琨達，因鄧琨達想要施用毒品，而未分贓，3 人遂一同前往將部分變賣所得購買海洛因，並共同施用，則鄧琨達就本件購買毒品現金之取得，既有其貢獻，而應受有一定之報酬，被告2人並非單純出資購買取得海洛因後，再將海洛因無償轉讓給證人鄧琨達施用；

而係將搶奪金飾變賣後，把原欲分贓之所得，共同前往購買海洛因，並一同施用，其間並無轉讓海洛因所有權之問題，顯與上開轉讓毒品罪之構成要件並不相符。

㈤按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。

又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院76年度台上字第4986號、30年上字第482號、30年上字第1831號等判例所持一貫見解，不難明瞭。

綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，就被告甲○○、乙○○2人轉讓毒品部分均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告2人確應負此部分罪責，被告2人之犯行尚屬不能証明。

原審以不能證明被告2人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告2人予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
除被告甲○○、乙○○不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日