臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,抗,246,20100318,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度抗字第246號
抗 告 人
即 受刑人 甲○○
上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國99年1月29日裁定（99年度聲字第26號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：按法律有變更，適用最有利於行為人之法律，犯數罪其中一罪在新法施行前亦同，而修正前刑法第56條連續犯之規定業經廢除，故修法後，過去視為連續犯之犯罪，應回歸為數罪併罰，然參照各法院判決，例如5次販賣毒品罪，各判15年，定應執行刑大約僅18、19年，例如強盜6件，各判處5年6月，定應執行刑約6、7年，然施用毒品案件則無此情形，何以落差如此之大，有違公平原則；

再施用毒品案件，有其成癮性，反覆長期施用，而犯之數次犯行，且施用犯行屬低度行為，定應執行刑過重，顯違反比例原則，請為有利被告之裁定云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第51條定有明文。

又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條亦有明文。

是檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件，故於定應執行刑之案件，法院僅就檢察官所聲請定刑之數罪，審酌是否符合定應執行刑之要件即可，如所聲請之數罪均符合定應執行刑之規定，法院即應予以裁定。

再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第 473號判例意旨參照）。

末按定應執行刑，乃為法院行使裁量權之範圍，若其裁量權之行使並未違反法律規定或比例原則，不得任意指為違法，合先敘明。

三、經查，本件原審就抗告人甲○○所犯如原審裁定附表所示之罪，定其應執行之刑，經核與刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款規定，並無不符，再原審裁定如附表所示之罪，應執行刑為有期徒刑2年2月，並未逾上開刑度加計之總和，經核與上開刑法第51條第5款之規定相符。

本院復審酌原審就自由裁量之行使，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，亦無違法律裁量之內部及外部界限，再參酌被告如原審裁定附表所示之罪共3 罪，其中原審裁定附表編號一之案件係被告犯施用第一級毒品與第二級毒品犯行（經法院以想像競合論處），原審裁定附表編號二、三之案件係被告分別犯施用第一級毒品犯行、施用第二級毒品犯行等情，亦經本院核對如原審裁定附表所示之罪之各該判決所載之犯罪事實無訛，佐以被告本件應執行案件之外部界限即各罪之總合刑期為2年8月，內部界限為2年4月（即原審裁定附表各罪，前經裁定之應執行刑之刑期總合為1年2月加計1年2月為2年4月），並考量比例原則（前經法院裁量之應執行刑所採之比例等情），認原審裁量本件應執行刑，其裁量用法並無不當，所裁量之應執行刑尚屬妥適，抗告人仍以上開情詞提起本件抗告，其抗告並無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟
法 官 黃 家 慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日