臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上,211,20151125,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第211號
上 訴 人 陳季鈴
訴訟代理人 黃明看律師
黃嘉明律師
徐盛國律師
被上 訴 人 臺中市私立大雅吉貝兒幼兒園
法定代理人 林春隆
訴訟代理人 何炳勳
何彩滿
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月26日臺灣臺中地方法院100年度訴字第 2510號第一審判決提起上訴，本院於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決當事人欄關於原告「臺中縣私立吉貝兒托兒所」之記載，應更正為「乙○○○○○○○○○○○○」。

事實及理由

一、被上訴人乙○○○○○○○○○○○○原名稱為臺中縣私立吉貝兒托兒所，於民國101年4月12日經核准改制更名為乙○○○○○○○○○○○○，有臺中市政府教育局101年4月12日中市教幼字第 0000000000號函、101年12月28日證書字號：中市教幼字第0000000000號幼兒園設立許可證書、臺中縣私立托兒所設立許可證書可佐（見本院卷六第145至149頁），惟不影響當事人同一性，爰逕列其改制更名後之名稱，並更正原判決當事人欄原告為「乙○○○○○○○○○○○○」，合先敘明。

二、被上訴人之主張：上訴人自96年 5月10日起，任職於被上訴更名前之臺中縣私立吉貝兒托兒所（下稱被上訴人），擔任會計工作，負責收取學生家長所繳交之註冊費及月費、將所收取款項存入被上訴人之銀行帳戶、被上訴人各項收支帳目的製作，迄 100年3月3日離職。

上訴人本應將學生家長交付之註冊費及月費，於當日存入銀行，惟自98年間起，上訴人即未依被上訴人之指示，每日存入當天收取之現金，其趁被上訴人疏於收入項目之審核，雖每天仍至銀行入帳，但均僅作部分存入，其餘現金則持續挪用侵占。

嗣100年3月初，上訴人未辦理業務交接，即閃電辭職，被上訴人多次囑其回所辦理相關業務交接，上訴人均推拒延宕，迄未辦理交接。

經被上訴人按年度清查上訴人任職會計期間之收支項目，發現上訴人於98年1月1日至 100年3月3日在職期間（下稱系爭期間）挪用侵占其所經手收取之鉅額月費及註冊費，其侵占之正確總額，經莊璧華會計師鑑定結果為新臺幣（下同）8,603,017 元。

上訴人既不法侵占所經手持有之款項，致被上訴人受有損害，爰依民法第184條第1項前段規定，先請求上訴人賠償5,884,051元及法定遲延利息。

三、上訴人之答辯：上訴人在任職於被上訴人托兒所之會計期間，並無任何侵占款項之行為。

鑑定人據以鑑定之電腦列印收支紀錄可能經人竄改而非上訴人原始登載之資料，且被上訴人之收入總額，應以繳費收費袋為認定之憑據。

第二審鑑定人吳佩珍會計師鑑定在系爭期間，被上訴人收入金額雖係35,994,753元，惟其中 2,856,164元之收據未經上訴人蓋章，無從證明為其經手之收入，應予調整扣除，則被上訴人之收入金額應僅為33,138,589元。

又本件被上訴人之收入金額與支出金額，應以稅務申報數為依據。

另被上訴人係採現金收付制，並無預收、應收等權責科目，則第一審鑑定人莊壁華會計師鑑定同一期間被上訴人支出費用金額34,125,863元，應屬正確，再加計臺灣臺中地方法院檢察署檢察官在刑事案件逐一查核被上訴人有支出非以零用金支出，而係以現金支出之款項部分，至少有 2,144,896元，則合計被上訴人支出費用之數額應為36,270,759元。

是被上訴人在系爭期間之收入顯不足以支應費用支出而呈虧損狀態，其主張上訴人有侵占款項之行為，請求上訴人賠償損害，為無理由。

四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付 5,884,051元本息，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：(一)上訴人自96年 5月10日起，任職於被上訴人托兒所，擔任會計工作，負責收取學生家長所繳交之註冊費及月費、將所收取款項存入被上訴人之銀行帳戶、被上訴人各項收支帳目的製作，迄100年3月3日離職。

(二)被上訴人托兒所對上訴人提出業務侵占刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果，認上訴人涉犯業務侵占罪嫌，提起公訴，上訴人否認犯罪，仍經臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第625號刑事判決認定上訴人有侵占金額 7,423,310元之犯罪行為，並判處有期徒刑2年4月確定。

六、本件之爭點：(一)鑑定人據以鑑定之被上訴人托兒所電腦系統列印之收支紀錄，是否經人竄改而非上訴人原始登載之資料？(二)上訴人於系爭期間是否有侵占所經手收取之款項？若有，其數額為何？

七、得心證之理由：(一)被上訴人主張上訴人自96年5月31日起至100年3月3日止，擔任被上訴人托兒所之會計，負責收取學生家長所繳交之註冊費及月費、將所收取款項存入被上訴人之銀行帳戶、被上訴人各項收支帳目的製作等工作之事實，為上訴人所不爭執，自可信屬真正。

(二)被上訴人主張上訴人於系爭期間有侵占所收取款項，未依規定存入被上訴人銀行帳戶等事實，為上訴人所否認，原審法院乃囑託鑑定人莊璧華會計師依被上訴人保存之各類帳冊、明細表、報表、收據、銀行存摺、對帳單、支票登記簿等為鑑定。

其鑑定報告、上訴人爭執情形、補充鑑定報告及相關說明如下：１、101年7月24日昱會字第0000000000號鑑定報告主要內容：(１)零用金收支情形及支票開立明細比對分析：將系爭期間之零用金明細帳按年度予以彙總列表，經瞭解被上訴人零用金撥補方式，係上訴人於平日以收款現金支應後，再由被上訴人不定期開立抬頭為吉貝兒托兒所之票據予上訴人執行票據託收，因該票據直接於乙存兌現，實際上訴人並未經手現金，該票據擬不予列入考量，統計實際以現金支出數 3,721,780元，再經檢視支票兌現明細，此部分未發現有重複入帳者。

上訴人離職時交付手存現金計18,329元已封存未盤點，101年7月9日經由被上訴人托兒所洪園長盤點無誤。

(２)收款日報表與收據彙總數之調節比對分析：經檢視系爭期間之每日收費明細帳總計37,550,252元，與上訴人任職會計期間以吉貝兒托兒所名義經手開立之收據金額計38,560,954元，其差異金額為 1,010,702元。

經逐筆核對收據明細，開立收據總數為38,560,954元，減除重複開立者62,840元及屬於97年收入22,790元，調整後之收入金額計38,475,324元。

另經彙總收款日報表總數為37,550,252元並與收據逐筆核對，加計已開立收據未入帳者計 1,142,829元，減除未開立收據之入帳數 132,127元、重複入帳數62,840元及屬97年收入者22,790元，實際收入數為38,475,324元，與收據開立調節金額相當。

(３)收款日報表與銀行存款之調節比對分析：系爭期間之收入總計數為38,475,324元。

惟彙總銀行存款記錄，其屬於收入收款之現金及匯款存入部分計24,650,049元，另依被上訴人銀行託收簿，其屬於收款之票據存入部分計 1,482,149元，存入總計數為26,132,196元，與收入總數應存入金額之差異12,343,128元，減除零用金現金支出3,721,780元及手存現金回存數18,329元後，收入短差淨額為 8,603,019元（嗣因誤算2元，已補充鑑定更正為 8,603,017元，見外放冠昱聯合會計師事務所鑑定報告）。

２、上訴人爭執上開鑑定報告所認定支出數額有短少，原審法院乃諭請兩造於 101年9月7日至冠昱聯合會計師事務所，就上開鑑定報告爭議事項進行釐清核算，上訴人仍有爭執，原審法院乃命被上訴人提出 98、99、100年度之支出費用原始傳票及收據、發票資料，送莊璧華會計師補充鑑定結果：(１)經檢視系爭期間每日收費明細帳，與上訴人任職會計期間以吉貝兒托兒所名義經手開立之收據，經予調整後之收入總金額計38,475,324元。

經彙總銀行存款記錄，其屬於收入收款之現金及匯款存入部分計24,650,049元，另依被上訴人銀行託收簿，屬於收入之票據存入數計 1,482,149元，存入數總計為26,132,198元。

經瞭解被上訴人現金控管方式，現金收款除支付零星費用外，均存入銀行。

一般例行性支出係由被上訴人開立支票支付，零星費用由上訴人以現金收款支付，再由被上訴人開立以吉貝兒為受款人之支票回存銀行活存帳戶。

經統計被上訴人開立補足零用金之支票兌現數計 3,025,666元，由零用金明細帳彙總之數計3,721,780元，故上訴人收款38,475,324元扣除3,721,780元之零星費用及手存現金18,329元後計34,735,215元均應存入銀行，惟彙總銀行存摺之存入數為26,132,198元，短存數計8,603,017元。

(２)就上訴人提出之疑義補充說明：稅務申報數係就被上訴人托兒所提示之合於稅法憑證登載，與鑑定時依據實際收付款之憑證，認列基礎不同，且上訴人所提支出合計 36,655,909元係98、99、100三個年度合計與爭執期間不一致。

同期間稅務申報數與鑑定數之收入及支出均有顯著差異，該項差異應非屬兩造爭執點。

本次鑑定係現金收款存入數短差金額，經詢問兩造確認收入總數及未存入銀行款項用途，並以上訴人登載之零用金明細帳為基礎，逐筆核對支付明細彙總，計算方式與兩造確認無誤（見原審卷第252至254頁之101年11月22日昱會字第 0000000000號函暨補充鑑定報告）。

３、依上開鑑定報告、補充鑑定報告及說明，上訴人擔任會計之系爭期間開立收據之收入總計數為38,475,324元，扣除零用金現金支出3,721,780元及手存現金 18,329元後，應存入銀行34,735,215元，惟彙總銀行存摺存入數為26,132,198元，短存金額8,603,017元。

(三)本院依上訴人之聲請，就其對於莊璧華會計師鑑定報告、補充鑑定報告及說明（下稱第 1次鑑定報告）之爭執事項，送請台北市廣益群聯合會計師事務所吳佩珍會計師再為鑑定結果（下稱第2次鑑定報告）：１、關於系爭期間被上訴人之每日收費統計表（係電腦系統之資料），與銀行存摺及對帳單核對是否相符，並抽查核對收據存根是否相符部分：⑴核對系爭期間每日收費統計表，收入金額為37,550,252元，其中包含現金35,994,753元、票據1,515,919元及匯款39,580元，與第1次鑑定報告相符。

惟第 1次鑑定報告調節項次（已開收據未入帳、未開立收據已入帳、收據重覆、97年收入）係依收據統計所得之數據，然考量每日收費統計表有詳細之日期、人名、金額等資料，較為可確信，且收據年月與收款年月並非完全相符等因素，乃排除此調節項次金額。

⑵核對每日收費統計表之內容，未發現同一學生就同一學期有重覆收入之情形，且經抽查未存入日之收款學童，亦同時出現在有存入之收款日，經執行分析性覆核及證實測試後，未發現可疑之學童收入。

⑶查核上訴人律師所列繳費收據未蓋收訖章之金額計 4,797,868元，其中未列入每日收費明細表金額計 936,088元（不予計入）及已列入每日收費明細表金額計 3,861,780元。

其中已列入每日收費明細表而繳費收據未蓋收訖章之收入，但與當日存入銀行金額相符之金額合計為1,005,616元（現金869,851元、匯款13,000元及票據 122,765元）應予認定；

每日收費明細表之繳費收據中未蓋收訖章之收入與當日存入銀行不相符之金額合計為 2,856,164元，因未能取得經上訴人簽章之繳費袋以為收現之佐證，亦未能採用其他查核程序以獲得足夠及適切之證據，而對收入金額可能有所調整之影響。

此外，被上訴人所提供系爭期間每日收費統計表之收入尚屬可信。

２、關於系爭期間被上訴人之銀行存摺、對帳單、支票登記簿及零用金明細帳核對是否相符部分：經逐日查對系爭期間之每日收費統計表、銀行存摺、對帳單確認存入銀行金額；

並查對支票登記簿與零用金明細帳，確認零用金撥補金額，其中現金存入銀行金額24,283,064元、零用金支出金額3,721,780元及手存現金繳回金額 18,329元，合計現金存入銀行及支出金額為28,023,173元，全數列為支出項目。

３、關於上訴人主張第 1次鑑定報告漏未查核被上訴人之明細分類帳記載收入退回2,689,192元、現金退費838,531元及現金支付費用 2,144,896元部分：⑴查核系爭期間之每日收費統計表，發現有關收入退回於每日收費統計表中列為優待保育費、請假抵扣、餐費、抵扣教育卷、退費、年假、抽獎抵扣、抵扣預繳及註冊費餘額等項目，均已列為現金收款之減項，惟正確金額為 1,864,215元。

⑵查核系爭期間之每日收費統計表，發現有關現金退費於每日收費統計表中列為抵扣扶幼補助項目，均已列為現金收款之減項，惟正確金額為 477,101元。

另扶幼補助並非以現金支付，補助款係直接匯入臺灣銀行活期存款帳戶中，僅因原入帳方式為貸記現金且為負數，依會計原則應借記其他應收款，故收到補助款時貸記現金沖銷原立帳金額，與上訴人保管之現金無關。

⑶查核系爭期間之明細分類帳現金科目記載以現金支付之明細，發現部分支出確實為收取學費支付費用後存入銀行，例如98年1月6日每日收費統計表現金收入為 300,600元，扣除以現金支付97年11月勞保費24,503元、健保費31,332元及退休金 24,639元後，存入銀行金額為220,126元；

現金支付費用金額應扣除98年2月9日補助款存入臺灣銀行帳戶623,200元、98年 8月11日扶幼補助492,400元、向園長借支款項110,000元：以票據支付薪資291,026元及98年 4月24日購買運輸設備80,000元已由銀行存款撥付。

經調整上述項目後，可增列支出金額 548,270元。

⑷查核系爭期間之明細分類帳，發現明細帳所載之內容涉有科目錯誤、重覆入帳及漏未入帳之情形，且部份科目餘額為負數及無法與報表核對等情形，故本案採用所顯示之交易事實以協助認定支出金額，但不採用會計帳列餘額。

４、關於上訴人主張系爭期間被上訴人托兒所之損益情形為虧損，無侵占之情事部分：第 1次鑑定報告之收入金額為系爭期間包括代收款項之收入金額，但不包含補助款項，縱使被上訴人於系爭期間雖發生虧損，與是否發生侵占之情事，並無直接等比之關係。

５、本次鑑定核計，除 2,856,164元對收入金額可能有所調整之影響，現金短存之金額為 7,423,310元（見外放廣益群聯合會計師事務所鑑定報告）。

(四)核諸第2次鑑定報告與第1次鑑定報告均同認上訴人於系爭期間就現金收支確有收入短存差額之事實，其間略有差異之原因（詳如附件鑑定金額表及註1至8之說明）均屬有據，該第2次鑑定報告，應較嚴謹可信：１、收入部分：⑴收入金額統計因電腦資料有詳細之日期、人名、金額等資料，相較以收據統計較為可確信，將第1次鑑定報告已開收據未入帳部分減列收入1,142,829元；

未開立收據已入帳部分增列收入 132,127元。

⑵依收據統計收入人名重覆部分，但收費項目未重覆，增列收入62,840元。

⑶收據年月並非收款年月，仍以收款日期認定收入金額，增列收入22,790元。

經上開調整，系爭期間之現金收入合計為35,994,753元。

２、支出部分：⑴匯款未涉及現金收支，予以排除，減列支出39,580元。

⑵前會計師與銀行確認係現金存入非轉帳216,575元、存簿摘要非現金44200元及誤值多列66,630元，合計減列支出 327,405元。

⑶依每日收費統計與銀行實際兌現之差異，票據雖應增列支出34,820元，合計為 1,516,969元，惟票據未涉及現金收支，予以排除，全數減列支出。

⑷費用支出確有入帳，並以現金入帳（非零用金），仍應認定為支出，補充增列支出合計548,270元。

經上開調整，系爭期間之現金支出合計為28,571,443元。

３、綜上，第 2次鑑定報告以較可確信之資料為據，並詳細核對，扣除不應列計及加計不應扣除等項目，重新調整減列現金收入金額；

復詳予查對，排除與現金收支無關之票據及匯款項目，並就確實以現金支出部分，補列為支出之金額，其鑑定系爭期間現金短存之金額為7,423,310元（35,994,753－28,571,443＝7,423,310），核屬嚴謹詳盡，解析亦合理有據，當可採信。

(五)上訴人雖辯稱鑑定人據以鑑定之電腦列印收支紀錄可能經人竄改而非上訴人原始登載之資料，部分鑑定之收據未有其本人簽章，無從證明為其經手之收入，不可採認為被上訴人收入總額，且應以繳費收費袋為收入認定之憑據。

惟查：１、上訴人於臺灣臺中地方法院102年度易字第490號（下稱刑案一審）、本院103年度上易字第625號（下稱刑案二審）刑事業務侵占案件一、二審之選任辯護人兼本件民事二審之訴訟代理人黃明看律師亦具有會計師資格，有其提出之考試院高等考試及格證書、檢覈及格證書、臺灣省會計師公會執業證明書、社團法人臺中市會計師公會會員證書可參（見刑案一審卷四第39至42頁），其於刑案一審103年2月26日審理時陳稱：本件我幫上訴人查核結果，收據數字的彙總是正確的等語（見刑案一審卷四第270頁反面）。

２、系爭期間被上訴人托兒所之會計僅有上訴人一人，收據、傳票及帳冊均由上訴人於電腦製作彙整，會計人員所用之電腦作帳系統是獨立作帳系統，與其他行政人員使用的電腦是區分開來，除上訴人外，其他行政人員無從知悉會計作帳之電腦密碼，即使被上訴人負責人甲○○為董事長，亦無法知道密碼及進入會計使用之電腦等情，業經上訴人自陳在卷（見原審卷第297頁)，並經證人甲○○結證明確（刑案一審卷四第73頁），可見被上訴人托兒所會計人員所使用之電腦系統確實具有相當之獨立性，非會計人員難以進入系統操作使用，被上訴人之經營者實無篡改會計電腦系統紀錄、刻意增加收入及大幅刪除費用支出金額之可能。

況被上訴人負責人甲○○於原審直陳：若上訴人質疑我們有竄改會計帳冊的情形，逕可以對我們提出刑事告訴等語（見原審卷第 297頁背面）；

於本院亦陳稱：電腦資料檢察官都有拷貝，如果上訴人認為我有偽造文書，上訴人可提起告訴等語（見本院卷六第140頁)，並於刑事案件第一、二審均具結作證（見刑案一審卷四第69至84、87頁、刑案二審卷第222至227、242頁)，是本案殊難想像被上訴人之經營者係惡意篡改變造或偽造系爭期間上訴人使用電腦紀錄收入支出等會計憑證資料，編造出上訴人短存收入現金之虛假事實，再對上訴人此一僅領取固定有限薪水，且無宿仇之離職會計人員求償鉅款，復對之提起業務侵占刑事告訴以誣陷上訴人犯罪，並到庭具結而行偽證等等，甘冒變造或偽造文書、誣告、偽證等刑罰風險而害人害己之必要。

故鑑定會計師所採列之被上訴人托兒所電腦系統製作列印之收支金額紀錄，應屬上訴人原始登載之資料，當無鑑定所據憑證遭被上訴人方面惡意更改之情形。

況上訴人訴訟代理人黃明看律師亦具會計師資格，在本院第一次準備程序期日，經受命法官諭知兩造會同前往被上訴人托兒所檢視原始憑證，其已於102年6月17日前往取回相關帳冊、憑證等繕本，此由102年5月27日準備程序筆錄之記載及上訴人歷次書狀所附書證即明（見本院卷一第 64頁背面、79、80、88至214、217至359、361至385頁、本院卷二第 39至333頁、本院卷三第30至 274頁、本院卷四第128至200頁、本院卷五第1至222頁），則以訴訟代理人黃明看律師之會計專業，如被上訴人提供自電腦列印之相關帳冊資料有遭篡改，經核對有關憑證，即可輕易發現，惟其於本院104年9月17日準備程序期日明白指出本件之問題不是電腦帳冊遭竄改（見本院卷六第140頁)，益見上訴人辯稱鑑定人據以鑑定之電腦列印收支紀錄係經人竄改而非上訴人原始登載之資料云云，顯無可採。

３、證人甲○○於刑事案件結證：會計向家長收取學費後，需要開立收據給家長，收據 1式2聯，家長1聯、園方存查1聯。

我們電腦是有連貫性的，收據1式2聯，第1聯給家長的，我相信上訴人有蓋章，第 2聯存在園方，電腦裡面也有紀錄，上訴人認為第 2聯沒有蓋章，她（指上訴人，下同）不承認，但電腦裡面為何會有紀錄，會有收費明細，每天收費都有收費明細，收費明細表都是上訴人輸入電腦製作，上訴人使用之電腦有她專用密碼，連我都不知道，是上訴人離職後告訴園長密碼，我們才有辦法看這個帳。

我們沒有動她的收據，存在園方的收據就那些等語（見刑案一審卷四第70頁背面、73至75頁）。

查繳費收據既均由上訴人製作，並由上訴人輸入電腦製作收據及收費明細表等帳冊，且上訴人離職前僅有上訴人有密碼得以進入電腦系統，則證人甲○○所證上訴人交由家長之第1聯應有蓋章，第2聯存查部分上訴人雖沒有蓋章，但電腦仍有上訴人輸入製作之紀錄等情，核與經驗法則並無相悖。

又上訴人初於本件一審及刑事案件偵查程序進行中，均不爭執憑以鑑定之收據之真正，且自認鑑定報告所認定系爭期間之被上訴人托兒所收入總數係正確等語（見原審卷第195頁背面)；

且鑑定證人莊璧華會計師於刑案一審證述：被上訴人、上訴人及其律師都有到我的事務所，就收入總額當場請雙方確認，收入總額是沒有爭執的，我有就每張收據看過，全部核對過，收據部分有些上訴人沒有蓋章，我們有按日跟收款日報表核對，所有的收據都跟收款日報表核對過，收款日報表是由上訴人列印出來交給園長的等語（見刑案一審卷四第5頁背面、9頁），足認本案鑑定所憑之收據無論有無上訴人簽章，均為上訴人製作。

又未經上訴人蓋章之收據合計 4,797,868元，其中未列入每日收費明細表之收據部分936,088元，業經第2次鑑定報告不予計入現金收入；

另 1,005,616元部分之收據雖未蓋上訴人之收訖章，但與當日存入銀行金額相符，自應予以列入現金收入。

至其餘 2,856,164元部分之收據係上訴人未蓋章且與當日存入銀行之金額不相符，雖經第 2次鑑定報告列為對現金收入金額可能有所調整之影響，惟此部分既經上訴人在所製作之每日收費明細表登載其收款之時間、金額，衡情應已實際繳納，否則上訴人何必多此一舉而自陷不利於己之帳務登載。

況100年1月份現金存入差額僅 568,137元，惟收據未蓋上訴人印章且與當日存入金額不相符者高達1,235,408元（見第2次鑑定報告第10頁），顯見上訴人於該月份實際收取款項而漏未於留存之收據上蓋章之情形，頗為嚴重。

又101年2月份收據未蓋上訴人印章且與當日存入金額不相符者僅26,263元，僅占該月每日收費明細表累計收入金額 875,258元約3%（見第 2次鑑定報告第10頁），再經比對外放之繳費收據28冊，同一學生之未經被上訴人蓋章之收據，於次月或其後月份之收據即有上訴人之蓋章，其中於100年1月份之收據未經上訴人蓋章者，於2月或3月份之繳費收據，亦大都有上訴人之蓋章（見外放繳費收據14、19、28冊）。

如學生在前之月份未繳費，衡情理應先補收該欠繳月份之費用，上訴人既在該學生其後月份之繳費收據蓋章，且100年 2月份高達97%之現金繳費經確認由上訴人所收取，再參諸先前未經上訴人於收據蓋章月份之費用，既經登帳於每日收費明細表，復列印其收據作為留存聯，應認確已繳交完畢，僅上訴人在該留存聯之收據漏未蓋章而已。

是上訴人辯稱此部分 2,856,164元之收據未經其蓋章，應自被上訴人之收入總額中扣除云云，顯非可採。

又系爭期間之全部收據既經 2次鑑定人詳細檢視，就是否重複開列，未經上訴人蓋章部分應為如何之評價，亦經各該鑑定報告及本院認定明確如上，則上訴人聲請再將收據送台北市會計師公會鑑定（見本院卷六第122、123、135、136頁），核無必要。

４、上訴人另辯稱被上訴人應提出收費袋以為認定收入之憑證云云，惟證人甲○○業已證述：繳費袋是通知家長繳費，跟家長收到錢當然要開收據，繳費袋沒有保存必要性，通知家長繳錢完後就沒用了，可以問所有經營幼稚園的，不是只有我是這樣，繳費袋只是告知家長而已，認定有無繳費是根據收據，收據也是上訴人用電腦打的，打進去以後，上訴人才會印出收據等語明確（見刑案一審卷四第83頁）。

徵諸一般常情，坊間幼兒園、補習班向家長收費，固會填製發給印列應收費用及明細之繳費袋或收費袋，然家長或對上課日期、節數、應付何課程及款項總額等等，或有不同意見，致實際繳付金額並不全然與收費袋所列明細相符；

且學生家長縱未攜帶收費袋，只要臨櫃表明要繳費，通常收費者只需以電腦查詢應繳之金額，經該家長確認，即得當場辦理繳費手續，斷無可能拒絕收取而要求家長必需攜帶收費袋方可受理繳費之理。

是收據既係由收費者印製開立，當場交付繳費者，作為款項業已收取之憑據，並留存其中 1聯為憑證備查，當無保留未必能完整回收之收費袋之必要。

從而，上訴人辯稱被上訴人應提出繳費收費袋以為收入認定之憑證云云，顯不足採。

又被上訴人托兒所之收費袋無完整保留之必要，亦無從作為認定被上訴人實際收入之依據；

且被上訴人既已提出相關帳冊、憑證、存摺、銀行對帳單供鑑定人進行鑑定（詳外放鑑定人工作底稿2大冊)，則上訴人聲請命被上訴人再提出系爭期間之全部收費袋及相關帳冊、憑證、存摺云云（見本院卷六第129、168頁背面），即無必要。

(六)被上訴人托兒所提出由上訴人記載登帳之明細分類帳多有重複或遺漏之情事，所列金額不能信賴，無法作為認定之依據，此有冠昱聯合會計師事務所103年1月23日昱專字第0000000000號函、103年2月13日昱專字第0000000000號函可證（見刑案一審卷四第182、224、225頁)，並經鑑定人莊璧華會計師結證明確（見刑案一審卷四第7至21頁)。

又上訴人訴訟代理人黃明看律師於刑案一審亦指稱：日報表、日記帳、現金登記簿、與明細分類帳，理論上應該是相同的等語（見刑案一審卷一第76頁）。

然本案上訴人製作之明細分類帳竟無法與其所製作之日報表、日記帳、現金登記簿彙總相符，顯見上訴人製作之明細分類帳是否屬實確有疑義。

另依一般會計處理，學費收入退回數應等於現金科目所顯示之現金退回數，惟依上訴人之刑案選任辯護人提出之答辯及陳報內容：98年度現金科目退回數151,500元、收入科目退回數571,059元；

99年度現金科目退回數650,635元、收入科目退回數 2,066,146元；

100年度現金科目退回數36,396元、收入科目退回數37,837元（見刑案一審卷二第36、37頁、卷四第167至179頁），各該年度之現金科目退回數與收入科目退回數均有所差異，更顯上訴人於作帳之際即有意為不實帳目記載。

是鑑定人莊璧華會計師鑑定時認為明細分類帳作帳不實，不足採列鑑定所憑帳目，確係有據。

另經本院送請台北市廣益群聯合會計師事務所吳佩珍會計師再為鑑定，亦認系爭期間之明細分類帳所載之內容涉有科目錯誤、重覆入帳及漏未入帳之情形，且部分科目餘額為負數及無法與報表核對等情形，故本案採用所顯示之交易事實以協助認定支出金額，但不採用會計帳列餘額，並就上訴人所爭執之 2,144,896元部分，依所顯示之交易事實，查核增列現金支出 548,270元（見第 2次鑑定報告第3、4頁）。

又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官固就上訴人之選任辯護人根據明細分類帳之記載，所列舉應增加合計 2,144,896元為現金支出之項目，分別表示意見，惟僅針對部分項目從寬認定選任辯護人之質疑有理由，其餘則明白表示無理由，此有檢察官補充理由書可證（見刑案一審卷四第277至283頁），然此部分經本院再送鑑定，鑑定人從寬採用明細分類帳所顯示之交易事實以協助認定支出金額，既認僅可增列現金支出 548,270元，則上訴人辯稱 2,144,896元應全部增列為現金支出云云，亦無可採。

(七)稅務申報數係就被上訴人托兒所提示合於稅法之憑證為登載，與本件之鑑定應依據實際收付款之憑證為認定，其認列基礎不同，且上訴人所提出合計36,655,909元之支出，係98、99、100等3個年度合計，與爭執之系爭期間不一致，同期間稅務申報數與鑑定數之收入及支出均有顯著差異，該項差異應非屬兩造爭執點（即現金有無短存），此有冠昱聯合會計師事務所101年11月22日昱會字第0000000000號函暨莊璧華會計師補充鑑定報告可證（見原審卷第252至254頁)，並經鑑定人莊璧華會計師於原審結證：稅務申報數的費用與鑑定數之費用差異主要在人員薪資，因為稅務申報數的薪資要辦理扣繳者才可列入，鑑定的費用金額是以實際支付數認列，但是這個數額與收入的短存數無關。

我的鑑定結果是以收據的收款數扣除以手頭現金支付的金額後應存入銀行的金額，與實際存入的金額中間的短差，做為上訴人應解釋的短存金額等語（見原審卷第296頁)；

於刑案一審結證：我們調閱的資料於上訴人到事務所時均有交上訴人確認，我們鑑定資料有編制工作底稿，稅務申報數與鑑定差異數部分我們沒有說明原因，是認為與鑑定結果無關，因為我們查核程序是就現金基礎的存入數去對短存數，他的認定基礎與稅務申報是不一致的，稅務申報要有合乎稅法的規定憑證才去認定，跟鑑定結果無關等語（見刑案一審卷四第9頁)；

於刑案二審結證：我們的鑑定方法是現金基礎，我們只就現金的收付狀況去做鑑定，所以跟稅法申報上需要取得合稅法之原始憑證為基礎不同。

鑑定的帳簿是完整的，但憑證是不完整的，所以我們後來認定的支出總數是電腦系統現金收支簿裡面有登載的支出，就全部列入，不論有無憑證，所以不以稅法規定的憑證主義為準等語（見刑案二審卷第230頁)。

即便具會師計資格之訴訟代理人黃明看亦明知在一般情形稅簽之稅務所得與會計所得會有差異，此由其於刑事案件向鑑定人莊璧華會計師詰問：「請教妳，妳有稅簽過，一般來講稅簽的申報稅務數，稅務所得跟會計所得哪個比較多？」即明（見刑案一審卷第9頁)。

又證人即為被上訴人托兒所製作稅務申報資料之柯丹桂結證：我是根據園方（指被上訴人托兒所，下同）提供的資料編帳作稅務申報，每一年國稅局在 6月底跟12月底要求園方填業務狀況調查紀錄表，就是學生人數的呈現，關於學生人數是由園方填寫，會影印一份給我作為入帳的基礎。

關於收入金額的部分，都是由園方按月填寫調查表，我完全根據一年裡面的兩個調查表去入收入的帳；

關於支出的部分，就是完全按照園方提供給我的發票、收據、一些可入帳的東西，只要園方有提供給我的一些憑證，我就直接按收據上面的金額去入帳。

園方給我的不是帳冊，都是一個調查表的東西，跟發票、收據，或者一些支出證明，我是根據這樣的憑證去入帳的，只是經過我做帳務處理之後會呈現一個日記帳、總分類帳。

我們申報後，國稅局會做一個調帳的動作，一般的話，都會有差異調整。

園方有無內帳我不知道，這不歸我的業務範圍，我完全沒有摻雜在其中，我只是根據他們所提供的東西做入帳的動作等語（見刑案二審卷第234至236頁）。

是被上訴人托兒所稅務申報之所得及支出，其憑以入帳之基礎與實際會計之所得及支出不同，本件既經第 1次鑑定報告、第 2次鑑定報告以實際會計資料就現金部分之收入及支出，為有無短存之查核鑑定，當無再審酌入帳基礎不同之稅務申報資料之必要，則上訴人辯稱應以稅務申報數為依據云云，即無可採。

上訴人雖聲請再訊問證人柯丹桂，擬查明被上訴人托兒所系爭期間之收入總額若干（見本院卷六第124頁)，惟證人柯丹桂就被上訴人托兒所稅務所得之入帳，係僅根據業務狀況調查紀錄表之學生人數，並非依收據、每日收費明細表、收款日報表等紀錄實際收入之資料，其復未介入被上訴人托兒所之內帳；

且稅務申報之所得與實際會計之所得，並非相同，則證人柯丹桂應無從釐清系爭期間被上訴人托兒所之實際收入總額，自無訊問調查之必要。

(八)上訴人另辯稱被上訴人托兒所在系爭期間呈虧損狀態，上訴人無從侵占云云。

惟本件係上訴人在系爭期間經手現金收支短存數額之爭議，被上訴人在系爭期間盈虧數額與是否發生侵占無直接等比之關係，業經第 2次鑑定報告闡述甚明。

況第 1次鑑定報告鑑定系爭期間被上訴人支出費用金額為34,125,863元，固有冠昱聯合會計師事務所102年1月16日昱專字第0000000000號函、102年1月22日昱專字第0000000000號函可證（見原審卷第291、292、294、295頁），惟被上訴人托兒所除現金收入外，尚有政府補助款、臺中技術學院補助款、大同技術學院補助款、學會補助款，經加計後，其收入金額達43,345,143元，此有冠昱聯合會計師事務所102年1月22日昱專字第0000000000號函可證（見原審卷第294、295頁），復經鑑定人莊璧華會計師結證：鑑定意見所指上訴人收入總金額38,475,324元並不包括補助款，所以補助款的金額並不影響鑑定結論。

被上訴人托兒所在系爭期間另有政府補助款、臺中技術學院補助款、大同技術學院補助款、學會補助款等收入，鑑定營業結果，系爭期間之獲利 9,219,280元，此等獲利金額應該會反應在被上訴人銀行存款帳戶上，但被上訴人銀行存款帳戶97年12月31日銀行存款餘額為599,306元，100年3月3日銀行存款餘額為 561,959元，所以這部分也可以佐證收入確實有短存等語明確（見原審卷第295頁背面、296頁、刑案一審卷四第12頁背面、13頁）。

況第 2次鑑定報告亦認定第 1次鑑定報告之收入金額為系爭期間包括代收款項之收入金額，但不包含補助款項，業如前述。

則加計相關補助款之收入後，被上訴人托兒所在系爭期間仍有相當之盈餘，上訴人辯稱被上訴人托兒所在系爭期間呈虧損狀態，其無侵占行為云云，顯無可採。

(九)本件鑑定人所認定系爭期間之現金支出總數，係根據電腦系統現金收支簿裡面有登載的支出，不論有無憑證，均全部列入，業如前述，亦即上訴人只要有在所使用之電腦登帳，縱無支出憑證，鑑定人均從寬計入支出之總數，卻仍發現有如上所述 7,423,310元現金短存之情事，顯見上訴人在系爭期間確有合計侵占所收取上開數額之現金，其辯稱未有侵占行為云云，委無可採。

(十)因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

本件上訴人於系爭期間，職司被上訴人托兒所之會計業務，侵占所收取之現金合計 7,423,310元，致被上訴人受有該金額之財產上損失，，自係故意不法侵害被上訴人之財產權，則被上訴人請求上訴人賠償損害，即有理由。

()綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，先請求上訴人賠償上開損害額中之 5,884,051元及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月4日（見原審卷第15頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。

原審法院判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，宣告准為假執行及免為假執行，核無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日