臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上,519,20150211,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第519號
上 訴 人 黃廷彰即名鴿天下雜誌社
訴訟代理人 楊盤江律師
被上訴人 弘有富國際企業有限公司
法定代理人 鄭明聯
訴訟代理人 黃呈利律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月23日臺灣臺中地方法院101年度訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於104年1月28日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決所命上訴人應刊登道歉啟事，關於命上訴人應於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報社會版刊登部分，及該部分訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回（上訴人應於五洲賽鴿雜誌以及名鴿天下雜誌之封面內頁第一頁，刊登如原判決附件二所示之道歉啟事〔其中「瑞得奧」應更正為「瑞德奧」〕壹期，其字體大小為「道歉啟事」部分以36級超黑字體刊登，其餘部分以18級字體刊登）。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面被上訴人於原審依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國版，以黑白版面面積10公分×13公分之版面，刊登如原判決附件一所示之道歉啟事一日，其字體大小為「道歉啟事」部分以20級超黑字體刊登，其餘部分以10級字體刊登。

嗣經原審判決上訴人應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報社會版，以黑白版面刊登如原判決附件二所示之道歉啟事一日，其字體大小為「道歉啟事」部分以20級超黑字體刊登，其餘部分以10級字體刊登，並駁回被上訴人逾此範圍所為之請求。

而原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍。

又於本院審理中，被上訴人先於103年12月11日準備程序主張追加備位聲明，備位請求上訴人應於五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌封面內頁第一頁，依原判決主文所示字體刊登如原判決附件二所示之道歉啟事；

復於104年1月27日具狀更正備位聲明，請求上訴人應於五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌封面內頁第一頁，刊登如本判決附件所示之道歉啟事，其字體大小為「道歉啟事」部分以36級超黑字體刊登，其餘部分以18級字體刊登。

惟查，被上訴人係依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人在新聞媒體刊登道歉啟事，以回復其商譽。

而被上訴人就回復其商譽之方法，原僅主張上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登道歉啟事；

嗣始於本院主張如本院認上訴人並無在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登道歉啟事之必要時，則其備位主張被上訴人仍應於五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌封面內頁第一頁刊登道歉啟事。

經核被上訴人此所謂備位聲明，實係針對請求回復其商譽之方法範圍大小所為之攻擊防禦方法，應屬其備位主張，尚非屬備位請求，應非訴之追加或變更；

且被上訴人此部分備位主張，亦經上訴人同意，合先敘明。

貳、兩造主張

一、被上訴人主張：㈠被上訴人獨家代理進口德國明登市Ruter EPV-Systeme GmbH公司所開發製造之賽鴿用電子腳環「TauRIS 900」，在臺灣地區賽鴿界之市場占有率甚高，達50%以上。

上訴人黃廷彰（下稱黃廷彰）所經營之瑞德奧開發股份有限公司（下稱瑞德奧公司），亦販售賽鴿用電子腳環，與被上訴人具市場上競爭關係，因見被上訴人公司商品為大多數賽鴿協會採用，欲打擊被上訴人之市占率，除在五洲賽鴿雜誌民國100年8月號（第155期）、9月號（第156期）連續刊登內容為「騙很大TauRIS的代理公司」等廣告外（下稱系爭廣告），更自行設立「名鴿天下雜誌」，於101年1月復刊號第42頁至第47頁刊登以「黃正」名義撰稿題為「蒙蔽鴿友被德利士TauRIS900綁架的鴿界」一文（下稱系爭文章），內文為「多年來，全省各地傳聞TauRIS德利士電子腳環，可以輕易複製在鴿友間甚囂塵上……德利士TauRIS 900電子腳環可以任意變更號碼，也可以再改寫任一環號……數年來，上述使用鴿會的人員，多麼無辜又無奈，因誤信進口商的謊言，保證不能拷貝而使用該產品……任何鴿會使用這種欠缺安全機制的電子腳環，勢必影響鴿友參賽的意願，又有多少鴿友的投資被吃了？」，並將上開刊物免費大量贈送予臺灣地區各地賽鴿協會及會友，致被上訴人之商品信譽受損。

上訴人上開刊載廣告、文章之目的，實在藉打擊被上訴人所銷售TauRIS 900電子腳環之市場信心，衝高自己商品之市占率，甚至取代被上訴人。

而被上訴人銷售之TauRIS 900電子腳環都有內碼SN、外碼EM、變碼共三碼，內碼SN是無法拷貝的，以被上訴人代理之系爭商品從未有聽聞遭破解拷貝之例，外碼則在業界絕無任何廠商敢保證不能拷貝。

惟上訴人為牟私利，竟利用自己發行之雜誌刊載不實之文字圖書方式，並散布於眾，客觀上已足生損害於被上訴人之商譽。

又審酌被上訴人就賽鴿界電子腳環之市占率甚高，為全國知名品牌，如不命上訴人刊登道歉啟事於各大報全國版面，不足以回復被上訴人之商譽；

爰依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人為回復被上訴人名譽之適當處分。

㈡UID之中文翻譯為唯一識別，是廠商的唯一識別。

識別碼有防弊的功能，如同身分證號碼，上訴人故意說被上訴人「騙很大」，目的即在打擊被上訴人商業信譽，影響消費者判斷。

而查，TauRIS 900電子腳環從出廠就有UID記錄，瑞德奧公司違反商業道德，破解德商密碼，進行拷貝動作，經鴿會轉交拷貝的電子腳環，被上訴人實地試驗並無法經過交鴿變碼認證，故無作弊之疑慮。

至UID是去年臺灣各家廠商炒作的話題，包括瑞德奧公司代理的ATIS FUN鴿鐘也沒有存入UID，目前市場上所有的ATIS FUN鴿鐘從102年起才更新軟體，才能儲存UID。

以前大家都沒有驗證UID，只是現在都著手驗證，內碼就是UID，比較不容易拷貝，但不代表不能拷貝，AB櫥跟拷貝無絕對關係，鴿會本身平時要抽查預防。

況被上訴人亦提供鴿會每週可以變碼預防拷貝機制。

瑞德奧公司本亦無全面驗證UID，上訴人卻以之攻擊對手廠商，鴿會本身復有好幾道安全措施，不能用臆測言語即損害被上訴人之名譽。

且專利權爭議尚需法院審理，未經判決就刊登五洲賽鴿雜誌及散發2萬份傳單，將對方姓名及公司行號公佈，誤導消費者的認知，嚴重損害被上訴人之名譽。

遑論，後來智慧財產法院判決瑞德奧公司敗訴。

本件德商TauRIS產品，行銷世界40餘國，在臺灣也是商譽良好，何來用「騙很大」傷害被上訴人的產品及商譽？不管是Hitag-S或Hitag-2均是飛利普產品，都是256位元、都有鎖碼，且Hitag-2還比較貴，為何說被上訴人是128位元且沒有鎖碼？瑞德奧公司針對被上訴人產品，甚連T27手打輔助鴿鐘剛出現在市場上，已通過國內二項專利，亦撰文攻擊被上訴人，影射可以作弊，實屬不當。

㈢上訴人固質疑TauRIS 900電子腳環使用之晶片為Hitag-2之可讀寫128位元低階晶片，製成之電子腳環可以複製變更外碼及變碼云云。

惟TauRIS 900 Hitag-2的容量，由被上訴人所提出之飛利普子公司來函，明確告知是256位元，且外碼有密碼可以讀寫，內碼唯讀，與上訴人所言128低階並不相符。

上訴人未能舉證上開主張為真正，且就內碼部分是否可改寫複製均未為肯定之表示，甚於原審亦當庭表示其未曾改寫過內碼，則上訴人既從未破解過TauRIS 900電子腳環之內碼，何能指述該電子腳環沒有防弊功能、可以任意變更、欠缺安全保證等情？又上訴人在原審民事庭的表演確僅能拷貝外碼，但在當期其自辦之名鴿天下雜誌，卻大幅報導德利士「代誌大條了！TauRIS 900一刀斃命」等語，危言聳聽，按兩造民、刑事訴訟尚在進行中，上訴人卻自己當起裁判，一再攻擊被上訴人，其惡意行為顯已逸出言論自由範疇。

上訴人既不能證明其言論出於善意，對被上訴人之商譽已造成損害，應堪認定。

至上訴人一再攻擊系爭TauRIS 900之電子腳環未經KBDB認證云云，係上訴人故將被上訴人之前商品TauRIS 600與系爭TauRIS 900相混之說詞：關於上訴人所執被上訴人於94年6月號之五洲賽鴿雜誌刊登廣告，稱採用KBDB認證，本身無法複製的電子腳環一事，係上訴人張冠李戴之詞；

按被上訴人刊登之該廣告乃指當時銷售之TauRIS 600產品，確有經比利時認證，惟TauRIS 600從95年2月後到現在已經8年沒有進口，係屬舊產品，被上訴人目前進口的是95年開始使用之新產品TauRIS 900，因德國TauRIS產品行銷40餘國，後來TauRIS 900就不送單一國家比利時做認證，被上訴人也從未廣告宣稱TauRIS 900有經KBDB認證。

上訴人所指廣告係被上訴人第一代產品，而TauRIS 600確有KBDB認證，無廣告不實情事，況該廣告內容與本件亦無關。

另TauRIS 600使用玻璃管固有KBDB認證，惟因TauRIS 600不是使用Hitag-2晶片，上訴人明知此情，卻故意以「TauRIS 600+Hitag-2」是否有經認證去詢問KBDB比利時皇家賽鴿協會，當然會得到否定之回覆。

㈣上訴人所涉本件妨害名譽之犯行，已據檢察官提起公訴，並經原法院刑事庭以101年度易字第3515號刑事判決黃廷彰有罪，處有期徒刑6月在案，足證上訴人所刊登系爭廣告、系爭文章指述被上訴人代理TauRIS 900電子腳環「騙很大」等內容，暗指被上訴人銷售之電子腳環無專利且不能防弊等語，足以毀損被上訴人之商譽。

上訴人雖質疑中華民國賽鴿總會之回函公平性，惟該會是臺灣地區唯一世界賽鴿聯盟之成員，其所聘顧問達40人之多，顧問亦僅為榮譽職，對會務之運作並無任何影響力，其回函之公正性不容質疑，上訴人單以被上訴人法定代理人為該會顧問即否定該會101年10月22日101中鴿金字第0000000000號函覆原審有關電子腳環內外變碼等功能事項之說明，顯屬無稽。

再上訴人所稱臺灣海翔國際聯盟、臺灣海上競翔總會、南海賽鴿協會、北海賽鴿聯盟均非世界賽鴿聯盟之成員，且為民間自辦之團體，據知其等為船運團體，且臺灣海翔國際聯盟、北海競翔聯合船隊或租售或使用上訴人產品，亦難期其公允。

㈤另原審判命上訴人回復被上訴人名譽之方法符合比例原則，蓋於全國四大報社會版刊登廣告一天約需新台幣（下同）60萬，對上訴人來說是九牛一毛，其藉由打擊系爭商品而獲取之市場利益何止屈屈數十萬元，尤有甚者，上訴人係在二個全國性雜誌又到處散發傳單甚至寄出警告函給全國所有客戶，該二份雜誌亦行銷中國大陸，對被上訴人的商譽影響至鉅，有些鴿會萎縮甚至停辦，警告函用詞「不得販賣、使用，應即回收銷燬之，以免訟累，否則依法追訴」，令被上訴人客戶不時來電，產生恐懼，參加比賽的會員也驚慌，該些損失無法以金錢衡量，故其應於四大報的社會版刊登道歉啟事，方能恢復被上訴人名譽，也讓全國所有賽鴿協會和會員能有自由選擇商品之機會。

惟如本院認上訴人並無在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報刊登道歉啟事之必要時，則其備位主張上訴人仍應於五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌封面內頁第一頁刊登如本判決附件所示之道歉啟事，其字體大小為「道歉啟事」部分以36級超黑字體刊登，其餘部分以18級字體刊登。

㈥綜上所述，爰於原審聲明：上訴人應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國版，以黑白版面面積10公分×13公分之版面，刊登如原判決附件一所示之道歉啟事1日，其字體大小為「道歉啟事」部分以20級超黑字體刊登，其餘部分以10級字體刊登。

二、上訴人則以：㈠按電子腳環有10個號碼，前8碼為外碼，後2碼為變碼（Random Code/RMD碼），有臺中市豐原中山賽鴿聯誼會電子環登錄明細表、電子腳環變碼時間明細表可證。

101年1月1日出版之第254期名鴿天下雜誌第42至47頁刊載「被德利士TauRIS電子腳環綁架的鴿界」一文，其中第45頁所載TauRIS電子腳環確可拷貝，業經該文第42至45頁經測試並以實物之圖示證實。

被上訴人對其電子腳環外碼可被拷貝亦未否認，僅泛言電子腳環有內碼SN、外碼EM、變碼共3碼，內碼SN無法拷貝，外碼在業界絕無任何廠商敢保證不能拷貝，且稱被變更係因黃廷彰予以破解之故云云。

惟查，系爭文章所敘述之環號（例如CEF2F1DE、CEF24F7B等），均是指外碼；

外碼係識別賽鴿身分判讀之重要代碼，如可拷貝、變造，如何確保賽鴿之公平性？故外碼在其他品牌之電子腳環具備不能拷貝、變更之功能。

且上訴人刊登之雜誌內容，並未報導是外碼或內碼，豈可由被上訴人推論TauRIS 900電子環有內碼不會被變更，況被上訴人之鴿鐘系統的感應板於報導前並沒有判讀內碼之功能，也不具備內碼所應具有之驗證功能。

而國內賽鴿獎金優渥，如參加比賽之信鴿所配戴之電子腳環，其環號（外碼）可以被拷貝、變更，必產生弊端，難以公平、公正，則上開文章所敘之內容不但屬實，且該事項與公益有關，非僅涉於私德，復可受公評。

被上訴人銷售之TauRIS900電子腳環，其環號（外碼）既可被拷貝變更，上訴人基於確信之事實，以上開文章予以評論，符合刑法第311條第1、3款之免責要件（即為保護合法之利益，對可受公評之事予以適當之評論），自不構成侵權行為，而無侵害被上訴人之名譽權。

㈡又被上訴人販售之TauRIS 900電子腳環，經原審當庭勘驗結果，其10個號碼均可變更、複製，亦即前8碼之外碼及後2碼之變碼均可變更，原審判決雖亦認定10個號碼均可變更，但誤認不能證明變碼可變更，顯與其勘驗之結果不符。

至原審於101年9月11日當庭勘驗及由兩造當庭操作示範時，TauRIS900電子腳環外碼、變碼經變更，且經被上訴人以解碼讀碼器讀取後，固無法再為任何讀取及改寫，惟此係因被上訴人以解碼讀碼器變更原來電子腳環之檔案格式之故，並不影響TauRIS 900電子腳環外碼、變碼可複製變更之事實。

另上訴人在原審提出勘驗之電子腳環確係被上訴人販售之TauRIS 900電子腳環，其係上訴人於100年7月3日向海翔鴿園潘憲諸所購買，有收據可證。

原法院101年度易字第3515號妨害名譽刑事判決雖以上訴人確有自華能科技股份有限公司（下稱華能科技公司）購買電子腳環Hitag-2空白晶片乙情，有華能科技公司102年11月29日華能102字第0000000號函檢附之出貨單、發票及訂購單在卷可憑，認上訴人用以測試之自備標有TauRIS900字樣之電子腳環是否確係原廠生產，未見其提出證明，自非屬無疑等語。

惟依上訴人代表鐠適保實股份有限公司於101年及102年出口Hitag-2晶片到歐洲（奧地利、西班牙）及日本之出口報單、統一發票及訂購單，完全是上訴人出口用之活動式電子腳環，與TauRIS 900電子腳環固定式不同，刑事判決認事顯然有誤。

再者，證人謝○亨於前開妨害名譽刑事案件審理時所為證述，百般袒護被上訴人，連「使用說明書」上「謝○亨」為其簽名亦予以不實否認，其係故意將TauRIS電子腳環之環號碼數證述為6碼，惟不論改變後是6碼或8碼或10碼，證人謝○亨於該刑事案件之證詞亦已證明TauRIS 900電子腳環之環號確可改變。

㈢被上訴人雖主張德利士TauRIS 900電子腳環是使用Hitag-2晶片，依EM格式寫入電子腳環號碼云云。

惟查，EM格式係瑞士廠商EM Microelectronic的EM4000系列檔案格式，也是國際賽鴿聯盟F.C.I.Federation Colombophile Internationale所公告設計電子腳環程式化軟體的檔案格式，屬公開的資訊，任何人都可以由國際賽鴿聯盟公告的資料或由EM公司的官網下載取得，有EM公司網頁資料第6頁Machester64（EM4100compatible）詳列之檔案格式內可證，完全不須被上訴人所稱「破解密碼」、「解密黑盒子」。

而系爭TauRIS 900電子腳環是Hitag-2之可使用讀寫128位元低階晶片，其製成之電子腳環可以複製變更外碼及變碼，且128位元更是被上訴人之供應商Ruter公司內部製造單所明確記載，有上訴人於102年3月28日檢呈狀附件3第2頁內載：2.General data,Data:128 bit（2x64bit）可按。

又被上訴人雖曾於94年6月號之五洲賽鴿雜誌刊登廣告，稱其「採用KBDB認證，本身無法複製的電子腳環」云云。

惟查，KBDB為比利時具國際權威性之鴿會，制定電子鴿鐘系統及電子腳環等標準供各國採行。

被上訴人經銷之TauRIS 900使用Hitag- 2晶片的電子腳環未經KBDB認證，確可變更、複製，被上訴人於起訴狀亦自認電子腳環之外碼「在業界絕無任何廠商敢保證不能拷貝」，卻於前揭廣告中訛稱「採用KBDB認證」。

實則，被上訴人銷售之TauRIS電子腳環，於上訴人刊登系爭文章及系爭廣告之時，確為128位元，且無使用內碼，亦未經KBDB核准，此觀其直到102年4月起始在其經營之嶺東資訊廣告宣稱「全面使用UID碼」自明。

是以，德利士鴿鐘系統與電子腳環於上揭日期前確未使用UID唯一碼即俗稱之內碼，其鴿鐘系統感應板亦不具判讀內碼功能；

上開刑事判決以TauRIS 900電子腳環未具備使用功能之UID碼作為判決依據，顯未予審酌上開事實。

經上訴人報導TauRIS 900Hitag-2電子腳環的漏洞及風險後，被上訴人一直以電子腳環尚有內碼辯解，顯與名鴿天下雜誌報導可以「複製」之電子腳環環號部分並無關聯。

況被上訴人所稱電子腳環外碼、變碼都可複製云云，並非事實，在國外、臺灣其他品牌之電子腳環，因具一次程式化之鎖定功能，都可以防止變更、複製。

㈣再按廠商透過廣告促銷其生產製造而在市場上流通之產品，除非有特別標明所廣告之產品為以前銷售之產品，否則自係指當時市場上流通之產品，始符經驗法則。

查被上訴人刊登在五洲賽鴿雜誌94年6月號之廣告，其標題為「TauRIS來自德國首屈一指德利士電子掃瞄鴿鐘」，其中於內容之第5點稱「採用KBDB認證，本身無法複製的電子腳環」等語，雖未有TauRIS 900電子腳環之字樣，亦未有標榜TauRIS 900電子腳環係經KBDB認證之文字，惟被上訴人於智慧財產法院100年度民專訴字第72號民事案件審理時，於101年4月11日提出民事答辯㈥狀檢附證據，包括出貨留存樣品載明西元2005年，德國海關出口報單蓋戳記09.02.05（即西元2005年2月9日），另一空運提單也註記24.08.2005，被上訴人之德國供應商亦簽記25.AUG.2005，足證TauRIS 900電子腳環至遲於西元2005年（即民國94年）即進口到台灣銷售，被上訴人為掩飾其上開不實廣告稱95年才開始進口云云，顯然不實。

是被上訴人於94年6月刊登廣告時，所銷售之產品即為當時已進口銷售之TauRIS 900電子腳環，則其廣告之產品雖未指明，自亦指TauRIS 900電子腳環，其銷售之TauRIS 900電子腳環未經認證卻刊載經KBDB認證，自係欺騙消費者。

又被上訴人雖稱TauRIS 600電子腳環確有經比利時KBDB認證云云。

惟查，KBDB於102年12月12日來函證實TauRIS 600 Hitag-2電子腳環從未送驗，更未經驗證通過。

被上訴人復又稱上訴人以TauRIS 600電子腳環是以Hiatg-2晶片所製成，向比利時KBDB查詢是否經過認證為不正確之查證云云。

惟TauRIS電子腳環發生爭議之問題，乃使用Hiatg-2晶片所引起，且KBDB電子腳環之認證係以所使用之晶片為唯一驗證標的，故該查證函自屬正確。

倘TauRIS 600Hitag-2電子腳環確經KBDB認證，被上訴人何以提不出經認證之證據？被上訴人另稱自95年開始使用之電子腳環新產品TauRIS 900就不送單一國家比利時做認證云云，是故意誤導及模糊電子腳環必須送比利時KBDB認證之重點。

被上訴人明知電子腳環必須送比利時KBDB認證，卻具狀稱不送單一國家比利時認證，乃被上訴人知道TauRIS 900電子腳環所使用之Hitag-2，其使用讀寫為128位元，不可能被驗證核准；

況其德國供應商在96年還檢送Hitag-S製造之電子腳環送比利時KBDB認證及與其他廠商共同驗證，是被上訴人稱不送單一國家比利時認證，亦顯然不實。

㈤按對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。

刑法第310條第3項定有明文。

查被上訴人向鴿會並刊登廣告，訛稱其經銷之TauRIS900電子腳環不可拷貝複製，與事實不符，鴿會亦認為受騙；

且被上訴人經銷之TauRIS 900電子腳環未經KBDB認證，卻刊登廣告訛稱經過KBDB認證，均已如上述。

被上訴人上開行為乃殷實商人所不應為，其既以刊登廣告及口頭方式訛稱不可拷貝複製、經KBDB認證等情，則上訴人在五洲賽鴿雜誌上刊登系爭「騙很大」的廣告即與事實相符。

上訴人對於系爭廣告所載明之事既能證明為真實，且賽鴿使用之電子腳環未經KBDB認證、可以拷貝複製，將容易產生弊端，影響比賽之公正，此與公共利益有關而非僅涉於私德，上訴人所為自非不法，在刑事上尚且不罰，在民事上亦應認合法而不構成侵權行為。

另參照最高法院99年度台上字第1664號判決意旨，上訴人基於上開確信之事實申論意見，自不構成侵權行為。

㈥末按兩造間就本件糾紛所涉及者為賽鴿所用之TauRIS 900電子腳環可否改變號碼，有無經過KBDB認證？此糾紛與一般社會大眾之生活或工作毫無關係，其所涉及之群眾為賽鴿人士；

且上訴人刊登之媒體係專業賽鴿雜誌，一般社會大眾並未知悉本件糾紛。

是原審判決命上訴人刊登道歉啟事於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之社會版，顯非適當等語，資為抗辯。

並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

【至原審判決被上訴人敗訴部分，則未據其聲明不服，不在本院審理範圍。

】

肆、本院得心證之理由

一、查下列事實已為兩造所不爭執（詳原審卷㈡第69至72頁之上訴人民事陳報及爭點整理狀；

原審卷㈡第90至93頁之民事爭點整理狀），並據本院依職權調閱本院刑事庭103年度上易字666號刑事案卷查明屬實，本院自得據以作為本件判斷之基礎，先予敘明：㈠「名鴿天下雜誌社」為黃廷彰獨資設立，並擔任發行人（詳原審卷㈠第24至39頁之名鴿天下雜誌社之營利事業登記資料）。

上訴人於「名鴿天下雜誌社」2012年1月復刊號第42頁至第47頁刊登以「黃正」名義撰稿題為「蒙蔽鴿友被德利士TauRIS 900綁架鴿界」一文，內文為「多年來，全省各地傳聞TauRIS 900德利士電子腳環，可以輕易複製在鴿友間甚囂塵上……德利士TauRIS 900電子腳環可以任意變更號碼，也可以再改寫任一環號……數年來，上述使用鴿會的人員，多麼無辜又無奈，因誤信進口商的謊言，保證不能拷貝而使用該產品……任何鴿會使用這種欠缺安全機制的電子腳環，勢必影響鴿友參賽的意願，又有多少鴿友的投資被叫吃了？……」（見原審卷㈠第11至18頁；

下稱系爭文章）。

㈡黃廷彰代表瑞德奧公司，在五洲賽鴿雜誌2011年8月號（第155期）、9月號（第156期），連續刊登內容為「騙很大TauRIS的代理公司」之廣告，廣告內容為：「UID只是廠商的唯一識別！錯的，騙很大！……TauRIS的代理公司說：比賽的安全性並非完全取決於100元的電子腳環，重要的是比賽的變動碼及鴿鐘設計是否嚴謹，還有手打鐘的輔助措施；

是這樣嗎？還是錯了！……還有無法達到最基本防弊功能的手打鐘，當成輔助措施的說詞，又是『騙』及『藏拙』的藉口！」、「駁TauRIS電子腳環保證聲明鴿會、鴿友不可不知！鴿會、鴿友別被拉下水！緣弘有富國際企業有限公司於日前公開刊登保證聲明強調：TauRIS電子腳環沒有侵犯專利權疑慮！這種聲明是敷衍了事、不負責任的手法……發明專利第168962號專利權被授權人瑞德奧開發股份有限公司」（見原審卷㈠第93至94頁；

下稱系爭廣告）。

㈢黃廷彰因刊登系爭文章及系爭廣告，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後以101年度偵字第4375號提起公訴在案（詳原審卷㈠第296至297頁之起訴書），並經原法院刑事庭以101年度易字第3515號刑事判決黃廷彰意圖散布於眾，以散布文字，而指摘足以毀損他人名譽之事，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算一日（見本院卷第77至96頁之原法院刑事判決）；

現為本院刑事庭以103年度上易字666號刑事案件審理中。

㈣被上訴人以黃廷彰寄送刊有「荒唐、脫線的T27鴿鐘」、「你相信T27公正嗎？你相信T27嚴謹嗎？大陸製T27能用嗎？」等不實文宣予苗栗大新海翔會李錦租、新竹北海東區海翔會長鄭永清、新北市大新莊海翔會長黃吉祥、桃園聯合海翔會長盧耀廷等會長，指訴被上訴人公司所銷售T27手打鐘荒唐、脫線、不公正、不嚴謹、大陸製、不能用」等有損害被上訴人公司信譽之文字，散佈於眾為由，提出告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第4375號不起訴處分書為不起訴處分（見原審卷㈡第80至84頁），因被上訴人未聲請再議已告確定。

㈤黃廷彰所經營之德瑞奧公司曾以被上訴人所販售之「TauRIS900」之電子腳環，有侵害其專利權為由提起請求排除侵害專利權等訴訟，案經智慧財產法院100年度民專訴字第72號判決駁回其請求確定（詳原審卷㈠第98至110頁）。

二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

民法第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。

而按涉及侵害他人名譽之言論，可包括事實陳述與意見表達，前者具有可證明性，後者則係行為人表示自己之見解或立場，無所謂真實與否。

而民法上名譽權之侵害雖與刑法之誹謗罪不相同，惟刑法就誹謗罪設有處罰規定，該法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」；

同法第311條第3款規定，以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，亦在不罰之列。

蓋不問事實之有無，概行處罰，其箝制言論之自由，及妨害社會，可謂至極。

凡與公共利益有關之真實事項，如亦不得宣佈，基於保護個人名譽，不免過當，而於社會之利害，未嘗慮及。

故參酌損益，乃規定誹謗之事具真實性者，不罰。

但僅涉及私德而與公共利益無關者，不在此限。

又保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，就可受公評之事，而適當之評論者，不問事之真偽，概不予處罰。

上述個人名譽與言論自由發生衝突之情形，於民事上亦然。

是有關上述不罰之規定，於民事事件即非不得採為審酌之標準。

申言之，行為人之言論雖損及他人名譽，惟其言論屬陳述事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者（司法院大法官會議釋字第509號解釋意旨參照）；

或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。

又陳述之事實如與公共利益相關，為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，應足當之（最高法院96年度台上字第928號判決意旨參照）。

又按「事實陳述」有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同；

「意見表達」乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害他人之名譽權，即不負侵權行為之損害賠償責任（最高法院99年度台上字第792號判決意旨參照）。

另按言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督各種政治或社會活動；

名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，二者發生衝突時，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第310條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定，及509號解釋所創設合理查證義務的憲法基準之上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及509號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用（最高法院97年度台上字第970號判決意旨參照）。

三、本件上訴人辯稱：TauRIS 900電子腳環外碼及變碼可被變更，亦為被上訴人不爭執，其刊登有關TauRIS 900電子腳環得經變更複製環號之內容為事實云云。

經查：㈠被上訴人銷售之TauRIS 900電子腳環係採用Hitag2晶片，TauRIS 900電子腳環，並有EM（即外碼8碼加變碼2碼共10碼）及SN（Serial Number，即內碼，有8碼）等情，已為兩造所不爭執（見原法院刑事卷㈠第192頁）。

而依據上訴人提出之PHILIPS公司Hitag2晶片之DA TASHEET，其載明SerialNumber（內碼）：ReadOnly（唯讀）（見刑事偵查卷第42至43頁）；

核與台灣恩智浦半導體股份有限公司函覆原法院刑事庭說明：如果該Hitag2晶片已經輸入內碼確定是飛利浦或恩智浦出廠有內建的序號，那是唯獨（讀），無法以儀器變更（見原法院刑事卷㈡第97頁）相符。

再者，中華民國賽鴿總會於101年10月22日101以中鴿金字第0000000000號函覆原審稱：「一、全省各賽鴿分會，都有一套自己賽鴿身分的認證，但是不外乎以下幾項：總會腳環號碼、照相核對、封密碼紙、加封塑膠套環、每次每關蓋章、鴿眼辨識、羽毛DNA、電子腳環號、不定時查驗鴿子……等等，各賽鴿分會當然有他們自己的比賽規則，而且各家分會都有不同……。

二、有關電子腳環事項，根據總會所知，國內幾家廠商都是同樣採用飛利普晶片；

電子環之內碼、外碼、變碼等大致可分下列幾點：1.外碼是廠商為了管理方便，自己定義自己寫入，這個部分可以讀寫就是可以複製，幾家廠商都是一樣可以複製。

2.至於變碼是每關比賽鴿子經過儀器自動改變，如果你在家事先複製也沒有用，因為比賽時鴿子經過儀器會寫入一組變動碼，當鴿子歸返會重新驗證新的變動碼，自然就無法作弊了，約十幾年前歐洲率先採用RFID在賽鴿運動上面，變碼的機制就是反制有人事先拷貝電子腳環，變碼是有防弊的功能。

3.內碼是晶片廠商出廠時的序號，這個部分是寫死的，任何人無法複製，包括國內幾家大廠，都是無法複製內碼，有人故意吹噓電子腳環可以複製，目前這部分是不行的……。

4.至於檢視哪些碼，看自己分會需求，剛開始大家都只檢視外碼及變碼，目前國內各廠商也有人開始檢視內碼，到現在為止還沒有一家廠商，將市場上全部改為檢視內碼。

5.其實電子腳環只是讓大家比賽更方便，減少人工作業，並有如第一點所談很多相關的措施來驗證比賽公平性，不能光靠電子腳環一樣，最重要還是鴿鐘本身的安全設計，國內電子腳環都是一樣的，有外碼、變碼、內碼……鴿鐘安全設計在比賽中才是真正重要的設備……」（見原審卷㈠第284頁）；

再北海賽鴿聯誼會於102年6月6日102以北海賽字第2013009號函覆原審稱：「一、本會舉辦比賽之賽鴿身份以協會公環與電子腳環二者一起登載號碼並儲存於電腦與賽鴿用計時器（鴿鐘），以供賽鴿平時訓練及正式比賽時認證之用。

二、本會使用之鴿鐘系統為德國進口『必勝牌』鴿鐘，該產品防弊特點於訓練計時紀錄、比賽集鴿檢驗、賽鴿返舍紀錄時，均會一次讀取同時驗證電子腳環的外碼、內碼、變碼」（見原審卷㈡第85頁）；

另臺灣海翔國際聯盟於102年6月21日以臺灣海翔樺字號第000000000號函覆原審稱：「一、本臺灣海翔國際聯盟係內政部核准立案之全國性賽鴿組織，輔佐全國各地會員及下屬分支協會辦理海上比賽之相關業務。

現行業務包括籌備賽程與日期的制定、海上訓放、比賽船舶之申請及報關、運輸作業等相關事項，另本聯盟部分會員也有所參與賽鴿相關活動。

二、賽鴿參與比賽之身份認證方法，係以賽鴿自出生日起（約5-8天齡）之幼鴿即時配帶協會所提供之足環（鴿界習稱：公環）與電子腳環分別掛在左、右二隻腳部，成長至30天齡，則由各協會配對註冊後作為日後該隻賽鴿身份雙重認證之依據……。

四、有關臺灣目前賽鴿電子腳環之檢視，係依據各廠牌之設計及晶片功能不同而有區別……。

五、依本聯盟所瞭解各廠商皆依可驗證外碼、內碼、比賽變碼為號召之下，各分支協會之作業認證依據大部分皆以均須驗證通過為基準」（見原審卷㈠第98至99頁）。

由上可徵賽鴿身分之認證，除可經電子腳環之外碼、變碼及內碼多重驗證，亦設有其它防弊措施。

㈡系爭TauRIS 900電子腳環，經原審於101年9月11日言詞辯論期日諭請兩造當庭操作示範電子腳環之環號/密碼得否以專業設備逕予複製變更，勘驗結果簡述如下（見原審卷㈠第241至249頁言詞辯論筆錄及照片）：⒈黃廷彰操作示範部分：先由被上訴人自黃廷彰當庭所提出之TauRIS 900電子腳環隨機取樣一顆黑色電子腳環交由黃廷彰操作。

黃廷彰提出其「讀碼器」（放置於最左方之上白下藍二長方形盒未完全重疊，白長方形盒左上有由上往下紅、綠及亮燈，藍長方形盒未重疊處有銀幕顯示，下方藍長方形盒右側相連黑線與黑長方形盒），可以讀出電子腳環的外碼。

黃廷彰另提出一台「讀碼器」（上白下藍二長方形盒未完全重疊，藍長方盒未重疊處有銀幕可以顯示，下方藍長方形盒右側相連黑線與黑長方形盒），亦可讀出電子腳環的外碼。

將上開由被上訴人取樣之黑色電子腳環置於上訴人「讀碼器」上，藍長方形盒之透明銀幕顯示外碼為「CEF247416E」。

將上開黑色電子腳環放置於藍白長方形盒之「讀碼器」，可以讀出電子腳環號碼為「CEF247416E」，再放置於最右方由黃廷彰準備與筆電相連結的「讀寫器Read/WriteTool」（銀色正方形盒子，盒子上方一半為透明感應區，另一半為銀色不透明上有一感應亮燈改寫完成會亮藍燈。

透過連結的電腦程式即依國際規範統一標準EMH4100檔案格式的設計軟體，由電腦操作改寫、讀寫電子腳環號碼）上，將該黑色電子腳環改寫號碼為「0000000000」比較容易辨別後，再重新放置於最左方之藍白長方形盒之「讀碼器」，看到顯示該黑色電子腳環號碼為「000000000」，亦即電子腳環外碼業經變更。

再取另一顆被上訴人產品之黑色電子腳環放置於最左方之藍白長方形盒之「讀碼器」上，讀出電子腳環號碼為「CEF2CFAA3F」，也可以再放置最右方由黃廷彰準備與筆電相連結的「讀寫器Read/Write Tool」感應區上，重複設定改寫該「CEF2CFAA3F」為「0000000000」，再放置於最左方藍白長方形盒「讀碼器」，顯示該另一顆黑色電子腳環號碼亦已變更為「0000000000」。

再將原最先一個改寫的黑色電子腳環亦放置於最左方藍白長方形盒「讀碼器」顯示號碼為「0000000000」，則現在這二顆（即原先的那顆及另一顆）黑色電子腳環號碼均為「0000000000」。

再隨機選取被上訴人提供之TauRIS 900紅色電子腳環一顆，放置於最左方之藍白長方形盒之黃廷彰「讀碼器」，可以讀出電子腳環號碼為「CEB7150801」，再放置於最右方由黃廷彰準備與筆電相連結的「讀寫器Read/Write Tool」上，將該暗紅色電子腳環改寫號碼為「0000000000」，發出「嗶」聲後，再重新放置於最左方之藍白長方形盒「讀碼器」，看到顯示該黑色電子腳環號碼為「0000000000」，再放置於中間藍白長方形盒「讀碼器」，顯示號碼為「0000000000」。

將上二顆黑色電子腳環分別放置於中間及最左方藍白長方形盒「讀碼器」，分別均顯示號碼為「0000000000」，號碼都一樣。

再另取一顆暗紅色電子腳環放置於與筆電相連結的「讀寫器Read/Write Tool」感應區上，將號碼改寫「0000000000」，發出「嗶」聲，再放置於中間之藍白長方形盒「讀碼器」顯示號碼為「0000000000」。

另取出一顆暗紅色電子腳環放置於中間藍白長方形盒「讀碼器」，顯示號碼為「CEBB76A5F1」，另一顆暗紅色電子腳環放置於最左方藍白長方形盒「讀碼器」，顯示號碼為「CEBB181A97」，二顆號碼是不一樣。

再將最左方藍白長方形盒「讀碼器」上號碼為「CEBB181A97」暗紅色電子腳環放置於最右方與筆電相連結的「讀寫器Read/Write Tool」感應區上，改寫號碼為「CEBB76A5F1」後，放置於最左方藍白長方形盒「讀碼器」上，並移動最左方藍白長方形盒「讀碼器」至中間藍白長方形盒「讀碼器」左旁，黃廷彰將該改寫號碼為「CEBB76A5F1」後之電子腳環，放置於左方藍白長方形盒「讀碼器」上，則左方藍白長方形盒「讀碼器」，與中間放置一顆暗紅色電子腳環「讀碼器」，二個「讀碼器」均顯示號碼為「CEBB76A5F1」。

⒉原審法官諭知：此部分勘驗結果，經由黃廷彰以上操作示範顯示，以上經實際操作之電子腳環之外碼，確實可以透過黃廷彰所提出之電腦軟體（與筆電相連結的「讀寫器Read/Write Tool」）及硬體設備予以變更或複製。

⒊被上訴人操作示範部分：由被上訴人提出一台被上訴人的「UID驗碼機」（黑色長方形盒子自上而下分別有銀白鏍絲、綠燈、銀白三鏍絲、黑色開關鈕，中間為白色區域感應區，感應區下方有透明顯示銀幕，可以顯示電子腳環的內、外碼），放置於藍白長方形盒之「讀碼器」之最左方，將前述經黃廷彰操作變更外碼之黑色電子腳環放置於被上訴人「UID驗碼機」感應區上，發出「嗶嗶嗶」聲，外碼顯示為「EM：0000000000」，內碼顯示為「SN：1EA9561C」，亦即內碼部分並未變更或複製。

另取一顆前經黃廷彰操作變更外碼之暗紅色電子腳環置於「UID驗碼機」感應區上，發出「嗶嗶嗶」聲，銀幕上排顯示內碼為「SN：E8E5801DX」、下排顯示外碼為「EM：CEBB76A5F1」，亦即內碼部分亦未變更或複製。

再將一顆前經黃廷彰操作變更外碼之暗紅色電子腳環置於「UID驗碼機」感應區上，發出「嗶嗶嗶」聲，銀幕上排顯示內碼為「SN：A520011DX」、下排顯示外碼為「EM：CEBB76A5F1」，亦即內碼部分未變更或複製。

另取一顆前經黃廷彰操作變更外碼之暗紅電子腳環置於「UID驗碼機」感應區上，發出「嗶嗶嗶」聲，銀幕上排顯示內碼為「SN：0000000DX」、下排顯示外碼為「EM：0000000000」，亦即內碼部分亦未變更或複製。

⒋原審法官當庭詢問黃廷彰：「迄至今日為止，上訴人是否曾成功改寫過被上訴人銷售代理TauRIS 900電子腳環的內碼？」，經黃廷彰答稱：「沒有嘗試過」等語。

⒌據上所述，黃廷彰於原審當庭所提出之TauRIS 900電子腳環之外碼及變碼，固經兩造當庭操作示範後，確有得以專業設備蓄意破解並複製變更其外碼及變碼之事實存在，然關於TauRIS 900電子腳環之內碼部分，則尚無證據證明亦得以專業設備蓄意破解並複製變更之。

㈢其後，於原法院刑事庭勘驗時，由黃廷彰以其自備之標有TauRIS 900電子腳環1只當庭進行測試，固經黃廷彰以其自備儀器將其自備之電子腳環外碼、變碼及內碼當庭完成變更複製（見原法院刑事卷㈠第192頁）；

惟於原法院刑事庭命黃廷彰將被上訴人提供之標有TauRIS 900電子腳環當庭予以變更複製，卻無法變更複製等情，有原法院刑事庭102年11月14日勘驗筆錄在卷可憑（見原法院刑事卷㈠第192頁反面），則黃廷彰聲稱TauRIS 900電子腳環可以任意變更云云，並非事實。

再參諸前揭恩智浦半導體股份有限公司函文說明：如係公司出廠有內建的序號，是無法以儀器變更等語；

且參諸前揭中華民國賽鴿總會函覆原審稱：「內碼是晶片廠商出廠時的序號，這個部分是寫死的，任何人無法複製，包括國內幾家大廠，都是無法複製內碼，有人故意吹噓電子腳環可以複製，目前這部分是不行的……」等語（見原審卷㈠第284頁）。

可知，倘電子腳環係經由原廠出廠時，因有內建內碼序號，已被寫死，應係無法複製。

黃廷彰於原法院刑事庭測試時就其自行提出之電子腳環可以變更外碼及變碼，卻無法變更被上訴人提出之電子腳環，已屬有疑。

再參諸黃廷彰確有自華能科技公司購買電子腳環Hitag2空白晶片乙情，亦有華能科技公司102年11月29日華能102字第0000000號函檢附之出貨單、發票及訂購單在卷可憑（見原法院刑事卷㈡第50至76頁），則黃廷彰用以測試之自備標有TauRIS 900字樣之電子腳環是否確係原廠生產，亦未見其提出證明，自非屬無疑。

又關於TauRIS 900電子腳環之環號能否被拷貝、複製乙節，除黃廷彰於上揭雜誌上刊登以外，並未有鴿會、鴿友申訴於使用時遭拷貝或複製之情，而黃廷彰復無法變更被上訴人於原法院刑事庭審理時當庭所提出之TauRIS 900電子腳環之環號，則在上揭雜誌上刊登TauRIS 900電子腳環可以任意被拷貝、複製，顯已不實。

黃廷彰自行以無法證實來源之電子腳環，自行示範可變更電子腳環之環號，而未公開說明其可變更之原理，自無從據以信其刊登內容為真實。

至上訴人於本件民、刑事案件審理時分別聲請訊問證人曾順煌、潘憲諸為證。

而證人曾順煌於本院證稱：於100年9月間，因有會員反應鴿子電子腳環有問題，會長謝秉亨便叫伊帶他去找黃廷彰；

當時謝秉亨有拿20個電子腳環給黃廷彰看，本來該20個電子腳環應該有20組號碼，但是黃廷彰用一種儀器去判讀，卻可以變成四組號碼；

該20個電子腳環是謝○亨向鄭明聯買的，因為該廠牌的電子腳環只有鄭明聯才有賣等語（見本院卷第138頁反面至第139頁反面）。

另證人潘憲諸於本院刑事庭103年11月27日審理時證稱：伊在屏東縣潮州鎮開設凱翔鴿園，有幫屏東青田鴿會銷售比賽用之電子腳環，即德利士TauRIS品牌的電子腳環；

黃廷彰等3、4人曾於100年間到伊店內購買前揭電子腳環總共40個，伊有開立收據予黃廷彰等語，有該次刑事審判筆錄影本在卷足憑（見本院卷第199頁及第208-212頁）。

是依證人曾○煌、潘○諸前揭證詞固可證明黃廷彰等人曾於100年間向潘憲諸購買TauRIS 900電子腳環共40個，另謝○秉亨與曾○煌曾於100年9月間拿標有TauRIS 900之電子腳環去找黃廷彰以儀器判讀；

惟此仍難證明黃廷彰於原法院刑事庭所提出標有TauRIS 900之電子腳環，或謝秉亨先前拿至黃廷彰公司之標有TauRIS 900之電子腳環，皆確係購自被上訴人，或皆確係原廠所生產，尚難為有利於上訴人之認定。

㈣承前所述，賽鴿身分之認證，除可經電子腳環之外碼、變碼及內碼多重驗證，亦設有其它防弊措施，並非徒憑電子腳環外碼及變碼一途。

而上訴人於民、刑事案件審理時所當庭提出標有TauRIS 900電子腳環，其外碼及變碼部分雖確可經由專業儀器之操作而變更複製之，惟其內碼是否亦可恣意變更複製，而使其電子腳環全失防弊之功能，上訴人就此尚未能舉證證明，且依其所提證據資料，亦尚不足以認為上訴人有相當理由確信系爭TauRIS 900電子腳環之內碼亦可經恣意變更複製而失其防弊之功能。

而觀諸上訴人所刊登之系爭文章及系爭廣告，其中關於變更複製電子腳環環號（按系爭文章及系爭廣告並未特別註明經拷貝者為「外碼」及「變碼」，而僅籠統稱為「環號」）之操作過程照片及文字說明，固屬事實，然系爭文章及系爭廣告中，全然未予指明「外碼」、「內碼」、「變碼」之不同，亦毫無隻字釐清得遭變更複製拷貝者係指「外碼」及「變碼」，但電子腳環之防弊功能尚有賴「內碼」及「鴿鐘設計良窳」等環節共同把關，卻於系爭文章及系爭廣告中逕指被上訴人所代理販售之系爭TauRIS900電子腳環「綁架鴿界」、「不能防弊」、「可以任意變更」、「進口商（指被上訴人）謊言」、「騙很大」、「欠缺安全機制」，此等文字之使用，或屬上訴人表達自己見解或立場之意見表達，而屬其主觀價值判斷之範疇，雖係可受公評之事，但上訴人使用「不能防弊」、「可以任意變更」、「進口商（指被上訴人）謊言」、「欠缺安全機制」等文字，已顯有誇大之情；

上訴人復使用超大字體強調「綁架鴿界」、「騙很大」等意見，依客觀經驗及觀察，其即有指射被上訴人惡意欺騙消費者及鴿會、鴿友之寓意，其言詞已屬偏激不堪；

再核諸兩造長年處於販售不同廠牌型號電子腳環之市場競爭關係，上訴人且就電子腳環專利爭議迭向被上訴人興訟，更可徵上訴人於系爭文章及系爭廣告動輒使用、強調「綁架鴿界」、「騙很大」等語詞，係企圖以單一事實（即TauRIS 900電子腳環之外碼及變碼得遭蓄意變更複製），刻意渲染放大系爭商品之安全性及可靠性，復蓄意隱匿電子腳環尚有內碼等防弊措施可供制衡外碼及變碼遭變更複製之弊病之訊息，而使一般閱聽大眾於閱覽系爭廣告及系爭文章後，頓時油然而生對被上訴人商譽及其所代理販售產品之不信任與厭惡感，顯然已脫逸善意發表適當評論之範疇，且已侵害被上訴人之商譽，當堪認定。

四、上訴人復提出100年10月21日，其上署名彰化縣和美海翔分會會長謝秉亨之「使用說明書」1份，其上記載：「本鴿會自2002年起迄2011年10月份止，向弘有富公司（嶺東資訊）、鄭明聯先生購買與租用TauRIS電子鴿鐘、TauRIS 900電子腳環於賽事上，上述產品在使用上：⒈TauRIS 900電子腳環從未提供唯一識別碼UID使用功能、並欺瞞本會宣稱絕對無法拷背複製……⒏TauRIS 900電子腳環確曾被拷貝複製（本會保存證物），引發參賽鴿友對於一舍二組同號（即俗稱A、B櫥）之紛爭。

由於上述產品防弊設計的缺失及銷售者鄭明聯先生刻意欺騙隱瞞，使本會與參賽鴿友，因無法查證TauRIS 900電子腳環被拷背及防止弊端而喪失應該公平得獎的機會屬實，特此說明」等語（見刑事偵查卷第66頁）；

及提出101年6月27日，其上署名臺中市中山海上賽鴿協會、臺中市中山海上聯合會長朱益森之「使用德力士鴿鐘、電子腳環過程說明書」1份，其上記載：「本會─臺中市中山海上賽鴿協會於民國九十四年起曾使用德力士系統TauRIS鴿鐘與電子腳環，歷經二年後，因發現經銷商鄭明聯（嶺東資訊）隱蔽產品缺失欺瞞本會，經民國九十六年二月六日理監事會議決議，再於民國九十六年三月十一日由全體會員公開投票決定，針對防弊功能不佳與品質缺點的德力士產品，予以停止使用。

德力士TauRIS鴿鐘與電子腳環產品缺點如下：⒉欺騙本會德力士電子腳環無法複製，與事實不符」等語（見刑事偵查卷第265頁），據以主張其前揭刊登於「五洲賽鴿雜誌」100年8月（155期）、9月號（第156期）及「名鴿天下」雜誌101年1月號（第254期）之內容均有憑據云云。

惟據證人即前任彰化縣和美海翔分會會長謝秉亨於原法院刑事庭證稱：其自93年起辦鴿會時，即使用德利士電子鴿鐘及電子腳環；

賣電子腳環的人都說很好，但他們說的我聽不懂；

其是有要求廠商一定要驗證電子腳環的真假，其辦了九年，做到現在，也沒有驗到假；

其未曾跟黃廷彰反應過其使用的TauRIS 900電子腳環根本沒有防弊效果而受騙的情形；

在100年7月間，黃廷彰對其提起排除侵害專利權告訴，其有到法院調解，並簽和解書，是黃廷彰打字好要其簽名，使用說明書及和解書上所記載，均非其本意等語明確（見原法院刑事卷㈡第178頁反面、179頁、181頁反面）。

雖據證人謝秉亨於原法院刑事庭陳稱：其不記得有簽「使用說明書」，但其上「謝秉亨」簽名好像其簽的，又好像不是其簽的（見原法院刑事卷㈡第178頁）；

惟對照「使用說明書」上之「謝秉亨」簽名及證人謝○亨於原法院刑事庭審理時當庭在證人結文上之簽名，兩者相似度極高，均應係出於證人謝○亨而為。

而依據證人謝○亨前揭所述，係黃廷彰對其提出侵害專利訴訟後，經調解始簽立和解書，且其內容均係黃廷彰繕打好由其簽名、使用說明書上所載也非其本意等情觀之，則上開「使用說明書」應依黃廷彰因證人謝秉亨之鴿會使用被上訴人之TauRIS鴿鐘及電子腳環，而對證人謝秉亨提起專利訴訟，於和解時，由黃廷彰擬稿繕打後，再由證人謝秉亨簽名。

且證人謝秉亨於原法院刑事庭證稱：其並未受到被上訴人公司或其負責人鄭明聯之欺瞞，亦未因使用TauRIS 900電子腳環而曾發生被拷貝複製之情形，則黃廷彰提出其自行擬具內容再由證人謝秉亨簽名之「使用說明書」，顯然不足以做為上訴人刊登關於TauRIS 900電子腳環有被拷貝、複製，或被上訴人欺瞞鴿會、鴿友為事實之憑據。

雖證人謝○○於原法院刑事庭另證稱：在100年9月時，曾拿向被上訴人負責人鄭明聯的嶺東資訊購買的20顆電子腳環至黃廷彰的公司，黃廷彰曾示範變更密碼的過程，當時有看到一排6個號碼，黃廷彰有當場改成一樣的6個號碼等語（見原法院刑事卷㈡第180頁反面、第181頁）；

惟按TauRIS 900電子腳環之環號有EM（即外碼8碼加變碼2碼）及SN（即內碼8碼)，業如前述，則雖然依據證人謝秉亨所述，黃廷彰當場有拷貝複製之環號僅有6碼，則黃廷彰所變更者為何不明，且與上揭電子腳環之環號碼數不合，自難據此而認定有上訴人所稱TauRIS 900環號可任意變更之情。

因此，證人謝秉亨前揭證述，尚不足為上訴人有利之認定。

另據證人即臺中市中山海上賽鴿協會會長朱益森於原法院刑事庭證稱：其確有簽署上開「使用德力士鴿鐘、電子腳環過程說明書」，其內容是黃廷彰寫好之後再讓其簽名，內容大致與事實相符等語（見原法院刑事卷㈡第182頁），並證稱：其係在96年3月以前使用德力士即TauRIS鴿鐘及電子腳環，之後就沒有再接觸TauRIS的產品；

93年至96年間使用TauRIS電子腳環，該種電子腳環是有一個玻璃瓶，就是晶片裝在電子腳環裡面，可以拿起來，肉眼可以看到線圈，如果晶片拿起來就容易作弊，對會員影響很大，所以就不用了，就改用必勝公司的電子腳環（見原法院刑事卷㈡第183頁反面至184頁）。

惟經原法院刑事庭當庭提示扣案之TauRIS 900電子腳環予證人朱益森辨識，經證人朱○森證稱：其使用之玻璃裝晶片的電子腳環與TauRIS 900電子腳環不同；

玻璃瓶晶片可以拿起來複製乙節亦是其主觀臆測，並無客觀事證使其確信TauRIS電子腳環可被複製等語（見原法院刑事卷㈡第185頁及其反面），顯見證人朱益森所屬鴿會使用之電子腳環，並非TauRIS 900電子腳環，且其亦未有TauR IS電子腳環遭複製之親身經歷或客觀事證甚明。

而此份「使用德力士鴿鐘、電子腳環過程說明書」內容既係黃廷彰擬好後，再由證人朱○森簽名，而證人朱○益森之鴿會所使用之電子腳環亦非TauRIS 900，則上訴人提出上開證人朱○森簽署之「使用德力士鴿鐘、電子腳環過程說明書」，並不足以做為上訴人刊登關於TauRIS 900電子腳環有被拷貝、複製，或被上訴人有欺瞞鴿會、鴿友之憑據。

五、上訴人再辯稱：被上訴人之TauRIS 900並未經KBDB認證，已為被上訴人所不爭執（見原法院刑事卷㈠第193頁），因此被上訴人於「五洲賽鴿雜誌」2005年6月號所刊登之廣告（見刑事偵查卷第261至262頁），其標題為「TauRIS來自德國首屈一指德利士電子掃瞄鴿鐘」，其中於內容之第5點：採用KBDB認證，本身無法複製的電子腳環等語，顯係欺騙消費者云云。

惟觀之上揭被上訴人所刊登之廣告內容，其全文文字均未有「TauRIS 900」電子腳環之字樣，亦未有標榜「TauRIS 900」電子腳環係經KBDB認證之文字；

且被上訴人亦自陳其目前進口的電子腳環是TauRIS 900，其從未說TauRIS900有經KBDB認證等語（見本院卷第60頁），即難認被上訴人關於TauRIS 900未經KBDB認證乙節有欺騙鴿會、鴿友之情形。

六、上訴人又提出中國大陸地區「賽鴿天地網」網站刊登之「觸目驚心的A和B」之內容（見刑事偵查卷第58頁），做為其刊登被上訴人之TauRIS 900電子腳環可被複製為事實之依據。

惟參諸上開網頁之內容，乃係一自稱「維基」之作者寫道：「一周前去石家庄與朋友小聚，席至酒酣一鴿友"密曰"：『他知道好友某君在高速附近建一鴿棚，在幫北京朋友訓鴿』。

酒后之言，說者無心聽者有意。

莫非這就是傳說中的AB棚？次日，本人致電「密曰」鴿友說：聽說他的好友某君公棚打得不錯，想去看看鴿子，"密曰"鴿友欣然應允。

當日下午本人與"密曰"鴿友一起來到其好友某君鴿舍看鴿子。

好友某君鴿舍位置離高速不遠，鴿舍規模不算大，分上下兩層成色很新。

見面之后不免寒暄，"密友"鴿友向某君介紹我是其"磁鐵朋友"，慕名而來看看某君的好鴿子。

聽說是"密曰"鴿友的"磁鐵朋友"，主人很是熱情，引我們進種鴿舍看鴿，邊看邊介紹：這隻出的某某公棚什麼獎，那隻出的某某公棚什麼獎，還說他只比公棚不打散賽。

看完種鴿出得鴿舍，我指著二層的鴿舍問主人：你不是只比公棚不打散賽嗎？怎麼還有飛的鴿子？主人聽問，神秘一笑，隨著反問，你在北京打特比嗎？我說：打呀。

主人又問，打哪家？打的大嗎？我回答，哪家協會，哪家俱樂部。

主人聽後問，你想不想拿大獎？我說，當然想了，於是主人說，咱可以合作一把，我忙你拿獎，到時咱哥倆分成。

看我將信將疑主人帶我登上二樓鴿舍。

二樓鴿舍棚內養著二十來隻兩個月左右的幼鴿，鴿腳上戴的都是01字頭的北京環，另一隻腳都帶電子足環，再仔細看，環號字段和我參加北京某俱樂部環號字段類似，電子足環外表也有tauris 900字樣……下得樓來主人笑瞇瞇的跟我說，哥兒們兒回去你也弄幾隻過來，我幫你訓，不愁秋天拿不著獎!到時咱們哥們分嗎。

我點頭答應著走出了某君的鴿舍。

回京的路上，一路走一路想，要照這麼個玩法還賽什麼？一個A一個B全齊活！還比個什麼？太可怕了！回去就殺鴿子退環不比了！……」。

上開自稱「維基」之作者上開文章，其撰寫方式有如小說，既非新聞或時事報導，且均以「某君」、「密曰」為故事人物，無從得知是否確有其人，文內亦未具體指明「某君」鴿舍之賽鴿係參加何年何項比賽得獎，全然無從考證其真實性，一般讀者閱讀上開文章，顯難逕信其確有其事，再者，上開文章僅載：「再仔細看，環號字段和我參加北京某俱樂部環號字段類似，電子足環外表也有"tauris 900字樣"」，既未刊載環號完全雷同，亦未進一步指明有"tauris 900字樣"之電子腳環有被如何拷貝複製之情形。

黃廷彰據以為其刊登本件文字之內容，而未提出其曾考證其真實之依據，已難信上開「維基」所刊登之事實確實發生。

且衡以本件「五洲賽鴿雜誌」、「名鴿天下」均係鴿會、鴿友等專業賽鴿族群閱讀之出版品，上訴人以「五洲賽鴿雜誌」、「名鴿天下」等刊物媒介為傳播方式，具有相當影響力者，應負較高之查證義務，其以上開故事人物均以化名方式撰寫而類似於小說文章，且該文章均未具體指明被上訴人之TauRIS 900電子腳環可任意被拷貝複製等情，上訴人竟據以為其刊登TauRIS 900電子腳環可任意拷貝複製等足以毀損被上訴人商譽之文字，未經相當查證，自難信其為事實。

七、另黃廷彰之瑞德奧公司於100年2月28日與日本哈尼克斯股份有限公司簽立專利權授權契約，由哈尼克斯股份有限公司同意授權其經經濟部智慧財產局核准之中華民國證書證號第168962號發明專利即「無線電識別標籤之設置構造及無線電識別標籤之設置方法及無線電識別標籤之通信方法」專利（專利權期間自91年12月21日至110年7月16日，下稱無線電識別標籤專利），黃廷彰之瑞德奧公司取得上開專利權授權後（於100年4月27日經經濟部准予登記公告），於100年3月3日即委託財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）就黃廷彰所提供之標有TauRIS 900字樣之電子腳環之組成構件進行分析鑑定是否與無線電識別標籤專利之專利範圍構成實質相同，該院依據黃廷彰之瑞德奧公司委託（未通知專利權人及待鑑定物所有人進行說明），於100年4月15日完成鑑定，其鑑定結論為「電子腳環/TauRIS 900之構件內容、特徵，與無線電識別標籤專利之申請專利範圍請求項第1項構成實質相同，即落入本案專利之申請專利範圍之請求項第1項，黃廷彰旋據此結論於100年4月18日起即發函予被上訴人及各鴿會，表示TauRIS電子腳環有侵害系爭專利之虞，要求不得再為販售及使用，並於100年6月28日於智慧財產法院提起排除侵害專利權等訴訟；

於訴訟中，復於100年10月31日具狀追加起訴被上訴人之TauRIS電子腳環亦侵害黃廷彰於99年5月11日取得之中華民國專利證號第324749號「無線射頻詢答器」之發明專利（下稱無線射頻詢答器專利）等情，有中華民國專利證書、專利公報、專利權授權契約書、經濟部智慧財產局100年4月27日（100）智專一㈠字第13017號函、中華工商研究院鑑定研究報告書、瑞德奧公司100年4月18日100瑞中智財字第000000000號函、100年4月21日100瑞中智財字第000000000號函等在卷可憑（見刑事偵查卷第72至137頁）。

惟依據智慧財產法院100年度民專訴字第72號審理結果，非但認TauRIS 900電子腳環並不落入無線電識別標籤專利之申請專利範圍，且黃廷彰之無線射頻詢答器專利並不具有進步性，並未侵害瑞德奧公司或黃廷彰之專利，有上開確定判決書可參。

再者，按發明專利權之效力，不及於申請前已在國內使用，或已完成必須之準備者。

修正前專利法第57條第1項第2款（現行條文第59條第1項第2款）定有明文。

德國R公司於88年起即在台灣銷售TauRIS電子鴿鐘系統，94年起供應TauRIS2000 /TauRIS 900電子腳環取代之前之TauRIS600電子腳環（見智慧財產法院100年民專訴字第72號卷㈠第279頁、原法院刑事卷㈡第23頁之德國R公司TauRIS000電子腳環確認說明書中譯文），均在黃廷彰申請及取得前揭發明專利之前，已在國內使用。

而黃廷彰明知在取得專利權前，被上訴人已進口德國R公司之TauRIS電子腳環在台銷售使用，其有無侵害其專利權尚有疑義。

且黃廷彰以其單方提供標示TauRIS 900字樣之電子腳環，自行委託中華工商研究院進行鑑定，其鑑定並未通知專利權人及待鑑定物所有人進行說明（見刑事偵查卷第80頁），其鑑定之正確性及公信力已有疑義，且其結果，亦經智慧財產法院認TauRIS 900並未侵害無線電識別標籤專利權。

又黃廷彰於委託中華工商研究院鑑定而取得鑑定報告後，先以發函通知被上訴人或使用電子腳環之鴿會有關TauRIS電子腳環有侵害專利權之虞，此乃就特定對象發函通知，固為其行使權利之行為，然而，上訴人在未經法院等公證單位確認TauRIS電子腳環有侵害專利權之情事，逕自在「五洲賽鴿雜誌」之出版品，向不特定之讀者，指摘被上訴人之TauRIS電子腳環侵害專利權，而散布於眾，實則被上訴人之TauRIS電子腳環並未侵害黃廷彰或瑞德奧公司專利權，上訴人逾越其權利行使範圍，而以刊登雜誌文字之方式傳述與事實不符之事，已非屬正當行使權利之範圍。

上訴人在「五洲賽鴿雜誌」所刊登之上開不實之言論，造成鴿友、鴿會對被上訴人銷售之TauRIS電子腳環之合法性產生懷疑，並恐使用後造成侵權，對TauRIS電子腳環產品卻步，黃廷彰之目的無非在打擊競爭對手之被上訴人，並使TauRIS電子腳環之銷售造成困難，而從中獲有利益，顯然非基於善意而發表適當評論，業已侵害被上訴人之商譽甚明。

八、綜上所述，上訴人於系爭文章及系爭廣告中關於被上訴人所代理販售之TauRIS 900電子腳環得經變更複製環號（外碼與變碼）之內容，要屬事實，且與公共利益有關，核屬可受公評之事，故上訴人此部分之評論，尚屬適當，並未侵害被上訴人之名譽，故被上訴人主張上訴人此部分刊登內容侵害其名譽云云，難認有據，不予採取。

惟上訴人於系爭文章及系爭廣告中逕指被上訴人「綁架鴿界」、「不能防弊」、「可以任意變更」、「進口商（指被上訴人）謊言」、「騙很大」、「欠缺安全機制」，其意見之表達不僅誇大，更屬偏激不堪，核非善意發表適當之評論，故被上訴人主張上訴人此部分刊登內容侵害其名譽一節，仍屬有據，為有理由。

查上訴人既係於鴿友、鴿會間普遍使用閱覽之刊物上刊登系爭廣告及系爭文章，用以侵害被上訴人之名譽，已足使不特定之多數人得以共見共聞，則被上訴人主張以刊登道歉啟事之方式回復其名譽，確有其必要。

本院審酌兩造間就本件糾紛所涉及者為賽鴿所用之TauRIS 900電子腳環之環號得否經變更複製，此與賽鴿人士較為有關，且上訴人所刊登之媒體係五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌等專業賽鴿雜誌，一般社會大眾容未有機會知悉本件糾紛，是原審判決命上訴人於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報社會版刊登道歉啟事，尚不符比例原則。

況被上訴人已於本院主張如本院認上訴人並無在中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報刊登道歉啟事之必要時，則其備位主張被上訴人仍應於五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌之封面內頁第一頁刊登道歉啟事，仍屬其原請求刊登道歉啟事回復名譽之適當處分之範圍內，經核此方式應已足以回復被上訴人之名譽。

至於應刊登於五洲賽鴿雜誌及名鴿天下雜誌之道歉啟事內容，被上訴人於本院準備程序終結後，始具狀主張應如本判決附件所示；

惟如該附件內容關於「事實上TauRIS 900電子腳環也是256位元，有密碼鎖定及UID唯一碼，並未有侵權行為」，已為上訴人所否認，且未據被上訴人舉證證明，核與回復被上訴人名譽尚無必要性，故此段文字不應准許。

準此，本院認為本件道歉啟事內容仍應如原判決附件二所示（其中「瑞得奧」應更正為「瑞德奧」），方為適當。

九、從而，被上訴人本於民法第184條第1項、第195條第1項之規定，請求上訴人應於五洲賽鴿雜誌以及名鴿天下雜誌之封面內頁第一頁，刊登如原判決附件二所示之道歉啟事（其中「瑞得奧」應更正為「瑞德奧」）1期，其字體大小為「道歉啟事」部分以36級超黑字體刊登，其餘部分以18級字體刊登，為有理由，應予准許；

至逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。

原審認定上訴人於系爭文章及系爭廣告中逕指被上訴人「綁架鴿界」、「不能防弊」、「可以任意變更」、「進口商（指被上訴人）謊言」、「騙很大」、「欠缺安全機制」等，已侵害被上訴人之商譽，上訴人應以刊登道歉啟事之方式回復被上訴人之商譽，於法並無不合。

原審誤認上訴人於原審勘驗時無法變更其當庭提出之TauRIS 900電子腳環之變碼，雖有違誤，但此與認定上訴人所為已成立侵權行為及應回復被上訴人商譽之結論並無二致，此部分仍應維持。

惟原審判決命上訴人應於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報社會版刊登如原判決附件二之道歉啟事，已違反比例原則，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項之所示。

至被上訴人備位主張上訴人應於五洲賽鴿雜誌以及名鴿天下雜誌之封面內頁第一頁，刊登如原判決附件二所示之道歉啟事（其中「瑞得奧」應更正為「瑞德奧」），為有理由，原法院就此部分為上訴人敗訴之判決，應予以維持。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分亦為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
















附件（被上訴人於本院改主張之道歉啟示內容）
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│                              道歉啟事                              │    
│                                                                    │    
│本人（本社）於2012年1月1日刊登於名鴿天下雜誌第42頁至第47頁「被德利士│    
│TauRIS電子腳環綁架的鴿界」一文及以瑞德奧開發股份有限公司名義刊登於五│    
│洲賽鴿雜誌2011年8月號（第155期）、9月號（第156期）及散發鴿會文宣之「│    
│騙很大」廣告文，損及代理商弘有富國際企業有限公司及德利士TauRIS 900電│    
│子腳環之信譽，事實上TauRIS 900電子腳環也是256位元，有密碼鎖定及UID唯│    
│一碼，並未有侵權行為，特此聲明道歉，以正視聽。                      │
│                                                                    │
│                                        道歉人黃廷彰即名鴿天下雜誌社│
└──────────────────────────────────┘