臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上,54,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第54號
上 訴 人 陳錦雲
陳錦祥
陳錦財
陳冠州
共 同
訴訟代理人 張績寶律師
共 同
複 代理 人 莊惠祺律師
被 上訴 人 陳金榮
陳金波
陳毓宏
陳麗珠
陳淑珠
共 同
訴訟代理人 何邦超律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101年11月30日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第330號第一審判決提起上訴，本院於民國103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、坐落苗栗縣苗栗市○○○段000地號土地（下稱系爭土地）於日據時期原為訴外人亥○○所有，系爭土地於日據時期之登記簿謄本曾有大正3年8月22日典權人為上訴人之母戌○○之典權登記（下稱系爭典權），上訴人之母戌○○於民國(以下除特別標明者外，均為民國)44年3月12日死亡，系爭土地登記簿謄本上有49年1月25日補辦系爭典權人名義登記為戌○○之相關事宜，上訴人四人為戌○○之繼承人，並於68年3月17日辦妥戌○○典權之繼承登記，該繼承登記之原因發生日期為戌○○死亡時即44年3月12日等情，業有土地登記簿謄本及戶籍謄本在卷足參（見原審卷㈠第59至66頁、第62頁）。

又上訴人四人於88年間向原審法院對亥○○之全體繼承人起訴，主張亥○○未於典權回贖期限內回贖，請求亥○○全體繼承人辦理系爭土地之所有權移轉登記，並經原審法院88年度訴字第58號、本院88年度上字第701號判決認定：系爭典權因戌○○於49年1月25日辦妥設定典權登記而由戌○○為系爭土地之典權人，上訴人為戌○○之繼承人，於出典人回贖法定期限屆滿之79年1月25日當然取得系爭土地之所有權，並得依土地登記規則相關規定單獨辦理所有權登記，上訴人起訴請求亥○○之繼承人辦理系爭土地所有權移轉登記乃屬欠缺權利保護要件而駁回上訴人之請求等語，並經判決確定，此有前揭判決書在卷足參（見原審卷㈠第124至132頁、本院卷㈡第10至18頁），上訴人嗣於94年9月8日辦妥系爭土地之所有權登記等情，亦有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷㈠第6至7頁）。

二、按日據時期之收養必須以養父子間之昭穆相當為要件，養親不得收養孫輩者為養子，如違反者，收養應屬無效；

又收養關係得依養親及養子協議而終止，若養子未滿十五歲，得由本生家之父母與養親協議終止；

另若養親死亡，得徵求養家戶主同意而協議終止，此有臺灣民事習慣調查報告第168頁及第177頁調查資料可資參考。

本件上訴人辛○○為15年7月19日出生，原名「徐辛○○」，為戌○○與贅夫金○○○之次子，19年8月27日戌○○與金○○○離婚，同日辛○○為外祖父木○○收養為螟蛉子即異宗養子，木○○於32年2月8日死亡後，曾繼任為戶主，惟辛○○之戶籍謄本登記父母為戌○○、金○○○等情，業有日據時期戶籍謄本及現在戶籍謄本在卷足憑（見原審卷㈠第367至369頁、本院卷㈡第101頁）。

三、本院審酌：⑴木○○於19年8月27日收養孫輩辛○○，昭穆顯不相當，依前揭所述，其收養應屬無效，而辛○○於光復後戶籍謄本之父母已回復登記為生父母戌○○及金○○○，顯見前揭收養關係或因無效，或因木○○死亡後經戌○○協議終止收養，始回復本生父母之登記，被上訴人抗辯上訴人辛○○非戌○○之繼承人等情，顯屬無據。

⑵上訴人四人以戌○○之全體繼承人身分辦理系爭土地所有權登記完畢已如前述，縱使辛○○無繼承權，卻登記為系爭土地所有權人，此僅屬侵害其餘繼承人之繼承權，若其餘繼承人均未行使權利，仍無礙於辛○○為系爭土地所有權人之地位，其提起本件訴訟即屬當事人適格，被上訴人主張辛○○無繼承人而非系爭土地之所有權，其起訴請求被上訴人拆屋還地應屬當事人不適格云云，不足採認。

另上訴人庚○○、己○○於戌○○過世後之54年6月22日始為水○○、火○○收養等情，雖有戶籍謄本在卷足參（見本院卷㈢第17至18頁），且為被上訴人提出之繼承系統表所自承（見本院卷㈡第41頁），顯見渠二人係於戌○○死亡後始出養於水○○、火○○，此無礙於戌○○死亡之44年3月12日渠二人為戌○○之繼承人身分，故被上訴人抗辯庚○○、己○○已出養他人而非戌○○繼承人云云，亦屬無稽，均先此敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：㈠系爭土地為上訴人所共有，詎被上訴人無任何權源竟在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示紅色Ａ部分面積約108平方公尺部分建築房屋（下稱系爭房屋）及占用Ｂ部分4平方公尺土地居住使用，經上訴人促其拆除地上物返還土地，均不獲置理，為此依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋並返還前揭占用土地。

㈡被上訴人並非系爭土地之公同共有權人：⑴系爭土地於日據時期原為訴外人亥○○所有，亥○○將系爭土地設定系爭典權予土○○，於土○○亡故後，由上訴人之母戌○○繼承系爭典權。

戌○○死亡後，上訴人於68年繼承登記為典權人，嗣因亥○○之繼承人均未為回贖之意思表示，而由上訴人取得典物所有權，系爭土地為上訴人4人共有。

系爭土地現依土地登記謄本登記為上訴人所共有，所有權應有部分各1/4，則依民法第759條之1第1項規定，系爭土地之所有權自應推定為上訴人所共有。

被上訴人抗辯土○○將系爭典權處分予木○○，木○○借名登記予上訴人之母戌○○，系爭典權為木○○之遺產之事實，並非真實。

⑵依上訴人所提族譜第3頁、第8頁之記載，可知土○○確係戌○○之養父，且土○○確有以銀元14圓之代價，自亥○○處取得「○○街○○○000、000地號」土地之典權，又土○○係因無法生育，故向木○○領養其女戌○○。

被上訴人雖否認上訴人所提族譜之真正。

但查，由該族譜紙張泛黃觀之，可知其保存時日久遠，非上訴人臨訟編纂。

另佐以證人日○○於原審到庭之證詞，堪認上訴人所提族譜確屬真正。

系爭典權既係由戌○○自土○○繼承而來，自與戌○○於大正3年（即民國3年）時之年齡及經濟能力如何無關，且民國3年木○○年53歲，正值壯年，並生有長男月○○、次男癸○○，依我國社會重男輕女及家產傳子不傳女之傳統觀念，絕無借女兒戌○○之名登記之可能，被上訴人所辯有違常情，不能採信。

⑶被上訴人辯稱上訴人所提典權設定登記申請書所載：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百五十三番地土○○相續人典主戌○○○」，其中「土○○相續人典主戌○○○」應係誤載，依卷附日據時期書面資料並非戌○○繼承土○○之意，充其量僅係繼受之意思，且係木○○借其長女戌○○之名代位聲請設定典權登記云云。

但查，日文「相續」之文義係指「繼承」而言，並無繼受之意涵。

參以台灣係於明治39年（即民國前6年）始依據「戶口規則」規定自1月15日起施行戶籍登記，建立「戶口調查簿」，有上訴人所提摘自台南縣七股鄉戶政事務所之「台灣戶政沿革年表」在卷可按，則依現有之戶籍登記資料，查無土○○收養戌○○之戶籍登記，亦與台灣戶籍登記制度之源起無違。

是以難僅憑本件查無土○○收養戌○○之戶籍登記為由，即謂上訴人所提典權設定登記書所載「土○○相續人典主戌○○○」為誤載，被上訴人前開所辯，自無足採。

⑷查本件上訴人所提典權設定登記申請書記載：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾番地…土○○相續人典主戌○○○…同所同番地…右親權者木○○…竹北一堡珊珠湖庄五拾番地…業主亥○○…臺北地方法院苗栗登記所御中…土地表示…苗栗一堡社寮崗庄百貳拾五番…一建物敷地四厘五系…申請書受附年月日大正三年八月二二日…受附番號第二三０三號…」、業主權保存登記代位申請書記載：「…業主亥○○…苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾番地…亡典主土○○相續人右代位申請人典主戌○○○…同所同番地…右親權者木○○…臺北地方法院苗栗登記所御中…土地表示…苗栗一堡社寮崗庄百貳拾五番…一建物敷地四厘五系…申請書受附年月日大正三年八月二二日…受附番號第二三０二號…」等情，為兩造所不爭執。

參以日據時期台灣總督府於明治38年（即民國前7年）始公布「台灣土地登記規則」（施行時期自明治38年7月1日至大正11年12月31日），有上訴人所提節錄自財團法人土地改革紀念館網頁之「台灣之土地登記」沿革說明附卷可憑，及依上訴人所提向苗栗地政事務所申請之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所示，確經當時政府機關之承辦人員蓋印表示經過驗證，且與上訴人所提上開典權設定登記申請書之登記證字號相符等情，足徵因系爭土地原無保存登記，無法逕行為典權設定登記，戌○○向臺北地方法院苗栗登記所提出「典權設定登記申請書」、「業主權保存登記代位申請書」而為申請，有關「業主權保存登記」原應由業主即亥○○提出，如業主未提出，則可由欲辦理典權登記之典權人即土○○提出後再辦理他項登記，因土○○已過世，戌○○於繼承系爭典權後，始由戌○○代土○○之位提出，此所以「業主權保存登記申請書」其中記載：「業主亥○○苗栗一堡維祥庄土名維祥百伍拾番地亡典主土○○相續人右代位申請人典主戌○○○同所同番地右親權者木○○」等語之故。

至其上記載「右親權者木○○」，乃因戌○○於養父土○○死亡後尚未成年，其親權復歸原生父親即木○○所致。

另戌○○提出之「典權設定登記申請書」，係由戌○○以典權人之身分提出，故戌○○提出「典權設定登記申請書」之時無庸以「代位」之方式提出，系爭典權確係由戌○○自土○○繼承而來等情，應堪採信。

㈢兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分並無使用借貸關係，且縱有使用借貸關係存在，依民法第470條規定，上訴人亦得請求返還：⑴上訴人於戌○○過世後繼承系爭典權，迄94年9月8日登記為系爭土地之所有權人，此間上訴人均未同意子○○及其子丑○○、甲○○、乙○○等於系爭房屋居住。

被上訴人一再主張曾徵得上訴人之同意，應由被上訴人就雙方係於何時、何地為上開約定，如何討論借用期限等問題，舉出具體事證，以實其說。

⑵昭和18年（即32年），上訴人辛○○年僅18歲、丙○○年僅15歲、庚○○年僅9歲，己○○尚未出生，原審認定上訴人辛○○於昭和18年分家之際，曾同意子○○及其子丑○○、甲○○、乙○○等於系爭房屋居住，顯然可議。

又被上訴人主張兩造有於系爭土地上房屋中廳共同祭祀祖先牌位云云，並非事實，自不能據此推論上訴人有默示同意被上訴人居住於系爭房屋：①依上訴人所提系爭土地上兩棟房屋之現場示意圖及照片、上訴人使用之房屋內所設置之神主牌位照片，及節錄自上訴人族譜中「已安置靈位圖」等證據資料，可知系爭土地上兩棟房屋無互通門戶，即兩造係各自居住；

且上訴人所設祖先牌位並無被上訴人甲○○、乙○○之亡母子○○之牌位，亦無被上訴人戊○○之亡父、亡母牌位，足證本件兩造並無被上訴人所稱共同於系爭土地上房屋中廳祭祀祖先之事實。

②被上訴人一再主張其所提神主牌位照片，其上有子○○及丑○○之名字，顯見兩造確有共同祭祀之事實云云。

但查，上訴人所提附件3牌位照片，始係上訴人居住之房屋中廳所設置之祖先牌位。

至訴外人丑○○及被上訴人乙○○之女結婚時，固於上訴人居住之房屋中廳祭拜祖先，然係因上訴人房屋內之擺設較為體面，而結婚乃人生大事，為周全顏面起見，上訴人始同意渠等女兒結婚時於上訴人之房屋祭拜祖先，然此不過是順水人情，不能遽認上訴人與訴外人丑○○、被上訴人甲○○、乙○○3人就系爭土地有使用借貸關係。

③系爭土地之地價稅歷來均由上訴人繳納，被上訴人竟虛捏事實，辯稱地價稅係由兩造分攤，並執為上訴人默示其使用系爭土地之證據方法，顯不實在。

⑶被上訴人於48年新建系爭房屋時，上訴人即口頭阻止多次，但被上訴人一再藉詞系爭土地為木○○遺產，不予理會。

嗣93年6月間，系爭房屋屋頂塌陷，不能遮風避雨，上訴人於被上訴人修繕屋頂之時，再次口頭請求返還土地，然被上訴人仍一意孤行，此情有當時之現場照片及上訴人辛○○於93年7月5日因阻止被上訴人修繕系爭房屋而遭被上訴人毆打成傷之診斷證明書及照片為證。

嗣雖經上訴人一再要求返還土地，被上訴人均置若罔聞，上訴人乃於94年間發函被上訴人，禁止被上訴人繼續修繕系爭房屋；

復於99年間發函被上訴人，要求被上訴人拆除系爭房屋、返還土地。

準此，上訴人就被上訴人無權占有系爭土地一事，於繼承系爭典權後多次口頭或去函要求返還土地，被上訴人自無諉為不知之理，顯見上訴人並無特別情事足以引起被上訴人正當信任上訴人已不再行使權利，致使被上訴人繼續斥資修繕、使用系爭房地之情況，被上訴人抗辯上訴人長期以來均默示同意渠等使用，請求渠等拆屋還地係違反誠信原則、權利濫用云云，不足採信。

⑷依被上訴人所提系爭房屋之房屋稅籍證明書所載，系爭房屋為磚石造，依行政院發佈之「固定資產耐用年數表」，磚造房屋耐用年限為25年，一般房屋之使用年限雖不僅止於此，但系爭房屋之現狀係一層磚造鐵皮屋頂及瓦頂平房，而系爭房屋係於48年起造，是依此可推論，系爭房屋迄今能使用達55年，明顯須仰賴被上訴人不斷整修、補強始能避免傾頹，換言之，若非被上訴人於磚造房屋外以鐵皮包覆，並不斷加以修繕，系爭房屋應早已傾頹致不堪使用，故在客觀上應可判定系爭房屋之存續年限早已屆滿。

此徵諸上訴人於103年1月24日陳報狀所提被上訴人於102年12月6日修繕系爭房屋屋頂之照片，益證系爭房屋確實不斷進行整修、補強始能避免傾頹。

再者，被上訴人目前在外均有房屋可供居住，即令自系爭房屋搬遷，亦無流離失所之虞。

從而，縱認兩造就附圖所示Ａ、Ｂ部分土地有使用借貸關係，然依上說明，應認上訴人將附圖所示Ａ、Ｂ部分土地借予被上訴人使用之目的已達，得請求被上訴人返還借用物。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人應為系爭土地公同共有權人：⑴依典權設定登記申請書、系爭土地日據時期土地登記謄本及現今土地登記謄本所記載，系爭土地之前地主亥○○係於明治4年（即民國前41年）設定典權予土○○，土○○於大正3年（即民國3年）將該典權以銀元14圓讓與兩造之先祖木○○，木○○借其長女戌○○之名義代位聲請設定典權登記。

且戌○○出生於明治34年，民國3年僅14歲，依一般經驗法則不可能有取得系爭典權之意思與經濟能力，當時木○○已51歲，始有取得系爭典權之意思與經濟能力。

⑵又土○○是否收養戌○○應以戶籍登記資料為準，非以地籍登記資料為準，而日據時期戶籍謄本並未記載土○○有收養戌○○之事實。

再依卷附土地登記謄本及日據時期土地台帳、戶籍謄本所示，並無土○○設籍在系爭土地之記載，且戌○○係於木○○在昭和4年（即民國18年）遷出新竹州苗栗郡苗栗街維祥字維祥百五十三番地至昭和6年（即民國20年）1月24日遷入系爭土地居住並設籍後，因與其夫金○○○於昭和5年5月27日離婚廢戶，始自與金○○○同居之居所（新竹州苗栗郡苗栗街23番地）遷回其父木○○在系爭土地上所興建之房屋居住，足證上開典權設定登記申請書所載「土○○相繼人典主戌○○○」應係誤載，該記載並非戌○○繼承土○○之意，充其量僅係繼受之意，且係木○○借其長女戌○○之名代位聲請設定典權登記而已。

⑶木○○於昭和18年（即民國32年）2月8日死亡，上訴人辛○○繼任戶主，辛○○與子○○於同年2月27日分家。

足徵辛○○與子○○分家前、後，木○○、戌○○、子○○、上訴人4人、被上訴人甲○○、乙○○、訴外人丑○○（即被上訴人戊○○、壬○○、丁○○3人之父）均在系爭土地上房屋同財共居。

且戌○○及上訴人4人均同意子○○及其派下所屬訴外人丑○○與被上訴人甲○○、乙○○在系爭房屋居住。

另被上訴人否認上訴人所提族譜之形式上及實質上之真正，亦否認上訴人提出之「相續」日文翻譯資料足以證明渠等主張之待證事實，上訴人應另舉證以實其說。

⑷綜前所述，系爭典權係木○○於日據時期受讓自訴外人土○○，借用其長女戌○○之名義辦理典權登記，系爭典權為木○○之遺產，木○○為被上訴人乙○○、甲○○之祖父，及被上訴人戊○○、壬○○、丁○○之曾祖父，被上訴人因繼承關係為系爭土地之公同共有人，有權占有使用系爭土地，上訴人於94 年間在未告知被上訴人之情形下，以典權回贖除斥期滿而取得系爭土地所有權，並據以訴請被上訴人拆屋還地，實屬無據。

㈡被上訴人就附圖Ａ、Ｂ部分土地，基於使用借貸關係而有權占有：⑴系爭房屋為訴外人丑○○、被上訴人甲○○、乙○○3人於48年間因起造而原始取得所有權，上訴人4人將系爭土地使用借貸予渠3人，自48年1月間起至系爭房屋足堪居住使用期間，供渠3人及渠等繼承人、家屬居住並共同祭祀兩造之先祖木○○等人。

系爭土地上房屋中廳共同祭祀被上訴人甲○○、乙○○之亡母；

被上訴人戊○○、壬○○、丁○○之祖母子○○與亡父丑○○、亡母（丑○○○妣勤操寅○○）之祭祀牌位，有牌位照片及丑○○之女壬○○與被上訴人乙○○之女卯○○、辰○○結婚時在房屋中廳舉辦婚禮並祭祀祖先彩色照片為證，復有證人巳○○○於鈞院之證詞可佐。

至於上訴人主張其提出之附件3牌位照片，始係上訴人居住之房屋中廳所設置之祖先牌位云云，顯屬上訴人臨訟編飾、虛偽製作。

又本件使用借貸關係為未定期限者，而系爭房屋之屋況甚佳，並無不堪繼續使用之情形，業據原審法院勘驗現場，並為上訴人所不爭執。

⑶上訴人所提地價稅單僅係95至100年間之稅單，不能證明上訴人所主張渠等取得典物所有權，故多年來均由渠等繳納地價稅為實在，況渠等始終不能提出94年以前之地價稅單，益證被上訴人所主張分家前、後，戌○○及上訴人4人均同意子○○及其派下所屬被上訴人戊○○等3人之父丑○○與被上訴人甲○○、乙○○在系爭房屋居住，且共同祭祀陳家先祖牌位於系爭土地上房屋中廳，並分攤繳納地價稅，可信為真實。

⑷上訴人就自48年丑○○、甲○○、乙○○等3人興建系爭建物，迄本件起訴時止，均未提出異議或爭執，事證明確。

至於系爭房屋之屋頂坍塌，不得已在屋頂上蓋上烤漆板，以避風雨，只是修繕行為，未料上訴人辛○○於93年間卻百般刁難而與被上訴人產生糾紛（前此上訴人均未反對被上訴人之修繕行為），當時上訴人辛○○之子午○○並用鐵棒敲打被上訴人戊○○頭部成傷。

⑸被上訴人已舉證昭和18年（即民國32年）2月27日分家前、後，木○○、戌○○及上訴人均明示或默示同意子○○及其繼承人所屬之被上訴人等在系爭房屋居住、使用，兩造間就系爭土地有使用借貸關係。

縱認子○○死亡後，上訴人於典權存續期限內同意與被上訴人成立土地使用借貸契約，惟於78年9月18日因典權回贖除斥期滿而取得所有權後，復同意與被上訴人就系爭房屋所在土地成立未定期限之使用借貸契約關係，上訴人對被上訴人繼續於系爭房屋居住確已默示同意無訛，是兩造間就系爭土地之使用借貸關係，依借貸之目的尚不能認已使用完畢，系爭土地使用借貸契約仍存在。

且系爭土地使用借貸契約既係存在於兩造間，上訴人自不能以子○○已死亡，而對被上訴人終止使用借貸契約。

⑹退一步言，上訴人在典權存續期限內、因典權回贖除斥期滿而取得所有權，先、後均同意與被上訴人就系爭土地成立未定期限之使用借貸契約關係，迄已數十年，因上訴人上開行為造成特殊情況，足以引起被上訴人之正當信任，斟酌本件權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，暨本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際上訴人始行使終止使用借貸契約權利有違誠信原則，並有權利濫用之情事，自不能發生上訴人所主張終止之效力。

又被上訴人乙○○、戊○○係始終居住於系爭房屋，目前在外均無房屋可供居住，併此敘明。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人應將坐落苗栗縣苗栗市○○○段000地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分，面積108平方公尺之地上物拆除後將土地返還上訴人；

將如附圖所示編號Ｂ部分，面積4平方公尺之空地返還上訴人。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

而被上訴人則答辯聲明為：⑴上訴駁回。

⑵如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴系爭土地現登記為上訴人所分別共有，應有部分各1/4，系爭土地上之系爭建物，其事實上處分權為被上訴人公同共有，Ｂ部分空地為被上訴人共同占有中。

⑵系爭土地於日據時期原為訴外人亥○○所有，亥○○將系爭土地設定典權予土○○，嗣於土○○亡故之後，始由戌○○於大正3年8月22日代位土○○向臺北地方法院苗栗登記所提出前開典權設定登記申請書、業主權保存登記代位申請書而為申請設定典權登記。

⑶系爭房屋為訴外人丑○○、被上訴人甲○○、乙○○3人於48年間因起造而原始取得所有權。

⑷訴外人木○○於日據時期昭和18年2月8日死亡後，上訴人辛○○經木○○收養後繼任戶主，戌○○與子○○為姊妹關係，辛○○與子○○於日據時期昭和18年（民國32年）2月27日分家。

分家前、後，子○○及其子丑○○、被上訴人甲○○、乙○○、木○○之妻未○○○、與戌○○及上訴人辛○○均分別居住於系爭土地上之兩棟建物。

⑸上訴人曾對亥○○之繼承人起訴請求協同辦理系爭土地所有權移轉登記，經苗栗地院88年度訴字第58號及本院88年度上字第701號判決認定上訴人於出典人亥○○回贖法定期限屆至時即79年1月25日而當然取得系爭土地所有權，可自行辦理所有權登記，毋庸亥○○之繼承人協同辦理所有權移轉登記為由而駁回上訴人前揭請求，並經判決確定。

⑹系爭房屋尚未達於不堪使用之程度。

㈡兩造爭執事項：⑴被上訴人之被繼承人木○○是否曾於日據時期自土○○受讓系爭典權，嗣借用戌○○之名義辦理典權登記？被上訴人主張基於系爭土地公同共有人權利而占有使用系爭土地，是否有理由？⑵被上訴人主張就附圖Ａ、Ｂ部分土地，基於使用借貸關係而占有，是否有理由？

五、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張：系爭土地現登記為上訴人分別共有，應有部分各1/4，系爭土地上之系爭建物，其事實上處分權為被上訴人公同共有，Ｂ部分空地為被上訴人共同占有中等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。

㈡被上訴人主張基於其為系爭土地之公同共有權人，有權占有使用系爭土地，為無理由：⑴系爭土地於日據時期原為訴外人亥○○所有，亥○○將系爭土地設定典權予土○○，嗣於土○○亡故之後，始由戌○○於大正3年8月22日代位土○○向臺北地方法院苗栗登記所提出前開典權設定登記申請書、業主權保存登記代位申請書而為申請設定典權登記等情，業為兩造所不爭，且有上訴人提出之典權設定登記申請書及業主權保存登記代位申請書影本在卷足參（見原審卷㈡第31至34頁、第35至40頁），故應堪採信。

⑵按臺灣在明朝鄭氏時期，並未設置地籍簿冊以辦理人民土地變更登記事宜，時至清領時期，始設有土地臺帳，對於土地所有人發給地契，於人民買賣土地或其他變動情形時登記於過戶冊，而當時依習慣法，土地物權之得喪變更僅需當事人意思表示一致即生效力，立契約與老契之交付僅為證據方法。

日據初期不動產變動方式仍沿用前揭舊習慣，惟於明治38年（即民國前7年）台灣總督府於公布「台灣土地登記規則」，其施行期間自明治38年7月1日至大正11年12月31日廢止日止，土地權利之得喪變更必須以登記為生效要件，其後將日本民法引入台灣，台灣有關土地權利之得喪變更，採登記對抗要件主義，土地物權依當事人意思表示而生效力，但未經登記不得對抗第三人等情，業有臺灣民事習慣調查報告在卷足參（見第430至431頁）。

⑶本院審酌：①前揭業主權保存登記代位申請書記載：「…業主亥○○…苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾叁番地…亡典主土○○相續人右代位申請人典主戌○○○…同所同番地…右親權者木○○…臺北地方法院苗栗登記所御中…土地表示…苗栗一堡社寮崗庄百貳拾五番…一建物敷地四厘五系…申請書受附年月日大正三年八月二二日…受附番號第二三０二號…」等語；

②前揭典權設定登記申請書記載：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾叁番地…土○○相續人典主戌○○○…同所同番地…右親權者木○○…竹北一堡珊珠湖庄五拾番地…業主亥○○…臺北地方法院苗栗登記所御中…土地表示…苗栗一堡社寮崗庄百貳拾五番…一建物敷地四厘五系…申請書受附年月日大正三年八月二二日…受附番號第二三０三號…」等語，③依上訴人提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所示（見原審卷㈠第342至345頁），台灣光復後，戌○○曾於35年6月30日申報系爭典權權利，且提出申報證號與前揭典權設定登記申請書之字號相符，再參以日據時期前揭土地物權登記之相關情形，故本院認系爭土地於日據時期原無保存登記，無法逕行為典權設定登記，戌○○乃於大正3年8月22日由木○○為代理人，向台北地方法院苗栗登記所提出「典權設定登記申請書」、「業主權保存登記代位申請書」，先為地主亥○○代辦土地保存登記，再以土○○繼承人之名義辦理系爭典權登記，又因戌○○於養父土○○死亡後尚未成年，故由生父木○○代為辦理前揭手續等情，應堪認定。

⑷被上訴人雖主張系爭典權已由土○○讓與木○○，木○○向戌○○借名登記為典權人等情，然均未能舉證證明有何借名之必要及借名之事實，且縱使木○○曾向戌○○借名，將系爭典權登記為戌○○名義，亦應由木○○之繼承人依借名法律關係另行主張請求，被上訴人亦不得直接主張借名登記法律關係存在，進而主張渠等亦為系爭土地之公同共有人，故被上訴人主張基於系爭土地之公同共有權而有權占有系爭土地，顯屬無據，不足採認。

㈢被上訴人基於使用借貸關係占有系爭土地，為有理由：⑴系爭土地上有三合院式之建物，系爭房屋為訴外人丑○○、被上訴人甲○○、乙○○3人於48年間因起造而原始取得所有權，位於三合院之一側；

又木○○於日據時期昭和18年2月8日死亡後，上訴人辛○○經木○○收養後繼任戶主，辛○○生母戌○○與子○○為姊妹關係，辛○○與子○○於日據時期昭和18年（民國32年）2月27日分家；

分家前、後，子○○及其子丑○○、甲○○、乙○○、木○○之妻未○○○、與戌○○及上訴人辛○○均分別居住於系爭土地上三合院兩側之兩棟建物等情，均為兩造所不爭，並有現場照片在卷足參（見原審卷㈠第175至176頁），應堪採信，故系爭建物於48年間重建前，兩造與戌○○、子○○及木○○之妻未○○○（嗣於35年3月27日死亡）均共同居住於系爭土地上之三合院之兩側建物，三合院中間建物為祭祀祖先之公廳，顯見當時系爭土地之典權人戌○○確實曾同意被上訴人等使用系爭土地無訛。

⑵又48年間子○○之子丑○○、甲○○、乙○○於系爭土地上出資興建系爭建物而原始取得系爭建物所有權，並繼續使用系爭土地等情，業為上訴人所不爭。

而本院審酌系爭土地雖於35年間已總登記為亥○○所有，戌○○於44年3月12日死亡，48年間丑○○三人興建系爭建物時，系爭典權尚未辦理登記，上訴人等係於49年1月25日始補辦戌○○名義之系爭典權登記等情，業如前述，本院審酌：①證人即子○○之女巳○○○於本院到庭證稱：「（問：兩造現在祭祀祖先的房屋，你是否去過？）有，我媽媽、我大哥、大嫂過世的時候，大體都是停在祭祀公廳裡面，而且婚喪喜慶都在那裡。

（問：你有無參與這些婚喪喜慶活動？）有，每次都有到場。

（問：就你所知，兩造祭祀祖先的牌位是否只有一個？）兩造住在公廳兩邊，但祭祖、拜拜都是在公廳，都是兩邊一起祭拜，不是分別祭拜。

（問：兩造祭祖、拜拜都是在何時？）結婚，包含娶媳婦、嫁女兒及過年過節都要拜祖先。

（問：過節是指何時？）端午、中秋、中元、元宵、清明。

（問：每次你都有到？）有。

----我婚後就住在○○街附近，那時跟人家租房子，離那裡隔兩戶房子而已。

我一直住到我買房子才搬出去，之前都是租房子，68年才買房子搬到○○鄉。」

等語（見本院卷㈢第32頁）。

②被上訴人主張丑○○之女壬○○、乙○○之女卯○○、辰○○結婚時均在三合院之公廳祭拜祖先，並提出照片為證（見本院卷㈠第77至79頁），上訴人除爭執未共同祭拜祖先外，對前揭照片並不爭執；

而壬○○係於72年11月15日結婚，亦有戶籍謄本在卷足稽（見本院卷㈡第155頁）等，認被上訴人於48年間系爭建物興建時，子○○家人及戌○○之子女上訴人等人均仍共同居住於系爭土地包含系爭建物之三合院，且當時戌○○於日據時期取得之系爭典權並未辦理典權登記，上訴人就系爭土地更無所有權存在，衡諸常情，上訴人對於丑○○三人在系爭土地上興建系爭建物，至少應有默示同意之意思甚明，上訴人主張從未同意渠三人興建系爭建物云云，顯不符經驗法則而不足採信。

⑶又上訴人於戌○○死亡後，於49年1月25日始代辦戌○○之系爭典權登記，嗣於68年3月17日辦妥戌○○典權之繼承登記，該繼承登記之原因發生日期為戌○○死亡時即44年3月12日等情，亦如前述，則上訴人於戌○○死亡因繼承而取得系爭典權，就系爭土地即享有使用權，渠等默示同意丑○○三人興建系爭建物，並繼續共同使用系爭土地，應認上訴人與丑○○三人就系爭土地有使用借貸關係存在，且依前揭使用借貸之目的，使用借貸期限應至系爭建物不堪使用之日止，嗣丑○○死亡，被上訴人戊○○、壬○○、丁○○自得繼承丑○○前揭使用借貸法律關係，從而被上訴人主張基於前揭使用借貸關係而有權占有系爭土地，即有理由。

㈣綜上所述，本件系爭建物於48年間由丑○○、乙○○、甲○○三人出資興建而原始取得，且上訴人三人基於典權人之地位而默示同意丑○○三人於系爭土地興建系爭建物，上訴人與丑○○三人間自斯時起，就系爭土地應有使用借貸法律關係存在，且依該使用借貸之目的，使用借貸期限應至系爭建物不堪使用之日止，嗣丑○○死亡，被上訴人戊○○、壬○○、丁○○自得繼承丑○○前揭使用借貸法律關係，而系爭建物尚未達於不堪使用之程度，亦為兩造所不爭，故被上訴人主張基於前揭使用借貸關係而有權占有系爭土地即有理由，上訴人依民法第767條請求被上訴人拆屋還地，為無理由。

原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

㈤本件事證已臻明確，上訴人請求本院至現場勘驗祖先牌位，欲證明兩造並無共同祭拜祖先，惟上訴人並無法證明其所提出之祖先牌位為48年間以來唯一之祖先牌位，且依本院前揭審認，已足認定被上訴人子女結婚時，確實仍在三合院公廳祭拜祖先，故前揭調查證據之聲請，已無必要。

又上訴人雖另聲請傳訊證人申○○、酉○○、丙○○到庭作證，欲證明被上訴人於48年間新建系爭房屋時，上訴人曾多次阻止等情，然本院審酌：系爭土地自35年總登記後迄48年間，系爭典權尚未辦理典權登記，顯見上訴人對於系爭典權之權利狀況並未明確知悉，且上訴人於丑○○三人興建系爭建物若認侵害其權利，何以未有任何報案或尋求法律途徑救濟之證據資料，本院認上訴人僅以上訴人丙○○本人及證人申○○、酉○○證詞欲證明當時有阻止丑○○三人興建而否認有同意使用系爭土地一節，證據徵憑性極微，且不足影響本院前揭審認，故認屬不必要之證據調查，前揭證據調查之聲請應併予駁回。

另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日