臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,重上,129,20150831,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第129號
上 訴 人
即追加之訴
原 告 ＯＯ企業股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 黃雅琴律師
羅宗賢律師
被 上 訴人
即追加之訴
被 告 乙ＯＯ（兼丙ＯＯ之承受訴訟人）
訴訟代理人 丁ＯＯ
常照倫律師
複 代 理人 黃琪雅律師
上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，上訴人對於民國102年5月31日臺灣臺中地方法院100年度重訴字444號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國104年8月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人；

繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。

監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，公司法第213條、第214條第1項、第2項前段分別定有明文。

查上訴人原以其董事長戊ＯＯ為法定代理人提起本件訴訟，惟被上訴人與丙ＯＯ（嗣已歿）均為上訴人之董事，有上訴人提出之其公司設立登記等相關資料附卷可查（見原審卷第一宗第34至37頁、第226至227頁），是上訴人於原審被上訴人與丙ＯＯ提起本件訴訟，揆諸前開規定，應由監察人或股東會另行選定之人代表公司為之，然上訴人起訴時逕以其公司董事長戊ＯＯ為法定代理人，而非由上訴人之監察人或股東會另行選定之人代表上訴人應訴，顯與前引公司法條文規定不符，而屬未經合法代理，經原審裁定命上訴人限期補正（見原審卷第二宗第315 頁及反面），上訴人之股東甲ＯＯ，其持有上訴人之公司股份確已逾3％（依股份總數8,000股，甲ＯＯ持股1,900 股，其持股比例為23％強），有上訴人之股份有限公司變更登記事項卡在卷可參（見原審卷第一宗第226至227頁），甲ＯＯ以存證信函請求上訴人之監察人即訴外人己ＯＯＯ以上訴人之法定代理人身分提起本件訴訟，亦據上訴人提出存證信函影本為證（見原審卷第二宗第325至327頁），而己ＯＯＯ係被上訴人之配偶，有被上訴人之戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第一宗第107之1頁），亦無可能配合上訴人參與本件訴訟，甲ＯＯ即以己ＯＯＯ經30日仍不提起，而依前開公司法第214條第1項規定代表上訴人提起本件訴訟，應認其代表上訴人之法定代理權業經補正，且經其承認先前進行之訴訟程序，堪認本件原審先前進行之訴訟程序，應屬合法。

二、被上訴人雖抗辯：戊ＯＯ本無提起本件訴訟意思，本件起訴即不合法，自無從補正；

且上訴人補正其法定代理人已逾原審裁定所定期限，其補正仍屬不合法；

另依公司法第214條所指股東，應不包括董事在內，以避免董事代表公司提起訴訟而有利害衝突情形，依最高法院69年台上第846 號裁判及司法院第三期司法業務研究會結論，甲ＯＯ並非公司法第214條所稱之股東，故上訴人起訴不合法云云。

惟查，本件上訴人既係以其公司名義提起訴訟，縱使戊ＯＯ無訴訟意思，亦僅屬未經合法代理情形，況上訴人本不得以戊ＯＯ為法定代理人提起本件訴訟，已如前述，戊ＯＯ有無提起本件訴訟意思，自與本件訴訟合法性無涉，上訴人既係以無代理權之人為法定代理人提起本件訴訟，本應命其補正法定代理人，被上訴人抗辯該部分無從補正，顯有誤會。

至上訴人補正其法定代理人雖逾原審裁定命其補正之期限，惟該期限並非不變期間，上訴人於原審未以其未經合法代理裁定駁回其訴前，即已合法補正法定代理人，亦難認其補正為不合法。

又，依公司法第214條規定，係在避免監察人拖延不對公司董事提起訴訟時，將不利於公司之經營，而賦予公司少數股東得代表公司提起訴訟之權，其立法目的既係監察人刻意不對董事提起訴訟時，將致少數股東權益無從保障，故許少數股東得逕行代表公司提起訴訟，並不因該少數股東是否具有董事身分而有不同，條文亦未明示排除兼具董事身分之少數股東代表公司提起訴訟，自不得認因甲ＯＯ亦具上訴人之董事身分即無從適用該條規定，上開最高法院裁判乃指依公司法第213條、212條經股東會決議對董事提起之訴訟之情形，與本件係股東甲ＯＯ依公司法第214條第1項規定提起之訴訟自有不同，不得比附援引。

又司法院第三期司法業務研究會結論意旨，非必以公司為原告起訴，倘若股東以自己名義為公司利益起訴，亦無不可。

故被上訴人前揭所辯，均不足取。

（至於上訴人於本院追加甲ＯＯ為原告，核無必要，此部分另以裁定駁回之）

三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

本件原同列被上訴人之丙ＯＯ於本院審理中之民國（下同）103年9月5日死亡，上訴人於103年10月3 日具狀聲明應由丙ＯＯ之繼承人承受訴訟等情，業據上訴人提出丙ＯＯ之除戶戶籍謄本、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本等件為證（見本院卷第三宗第33至38頁），核無不合，應予准許。

又丙ＯＯ之繼承人為戊ＯＯ、甲ＯＯ及被上訴人，依法本應由渠等三人承受訴訟。

惟承受訴訟，限於同一造之繼承人，屬於對造當事人，關於原應承受之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在（最高法院63年度第4 次民庭庭推總會議決議（三）參照）。

本件丙ＯＯ之繼承人，其中戊ＯＯ係上訴人之負責人，甲ＯＯ係為上訴人提起訴訟，均與丙ＯＯ處於對立之關係，依上開最高法院決議，自不應由其承受丙ＯＯ之訴訟上地位，且兩造對於丙ＯＯ部分之訴訟由被上訴人承受一情，均無意見（見本院卷第三宗第249 頁反面），爰僅列被上訴人為丙ＯＯ之承受訴訟人。

三、上訴人於原審起訴時原主張依侵權行為並依民法第242條代位行使依民法第87條、第767條、第113條、第179條請求（見原審卷第三宗第62至63頁）：（一）確認被上訴人與丙ＯＯ間就坐落臺中市○○區○○段000○00000○地號土地及同段225建號建物（門牌號碼：台中市○○區○○○街000號）（下合稱系爭房地）於100年4月29日所為之贈與關係不存在。

（二）被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

嗣於本院審理中，除保留上開原審時之請求（並列為先位之訴聲明）外，另追加依民法244條第1項規定為請求，並主張備位聲明：（一）被上訴人與丙ＯＯ就系爭房地於100年4月29日所為之贈與行為應予撤銷。

（二）被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

（至上訴人另於本院追加甲ＯＯ為原告，並追加己ＯＯＯ、庚ＯＯ、辛ＯＯ、壬ＯＯ、癸ＯＯ等5 人為被告，及追加相關之聲明，及其以子ＯＯ為系爭房地所有人為前提，追加之後位聲明部分，均認不合法，本院另以裁定駁回）核其上開追加之訴與原訴之基礎事實相同，其追加自屬合法，應予准許。

貳、實體部分

一、上訴人主張：

（一）上訴人於76年間由其實際負責人甲ＯＯ向系爭房地之實際所有權人寅ＯＯ（寅ＯＯ將系爭房地借名登記在訴外人子ＯＯ名下）洽購系爭房地，約定買賣價金為新臺幣(下同)750萬元，並於76年6月23日簽訂買賣契約書，惟因買賣標的之系爭房地屬農舍、農地，按當時法令規定，必須登記在具有自耕農身分者之名下，但上訴人及法定代理人戊ＯＯ均不具有自耕農身分，因此遂將系爭房地借名登記於訴外人丑ＯＯ名下，並於76年7月3日辦妥所有權移轉登記，惟系爭房地之買賣契約、公證書、土地及建物所有權狀正本均由上訴人持有，每年度應繳稅捐亦係由上訴人支付，且上訴人為求保障，復於76年6月24日以系爭房地設定100萬元抵押權予丙ＯＯ，嗣農業發展條例（下稱農發條例）修正後，無自耕農身分者亦可取得農地，上訴人遂向丑ＯＯ表明終止借名登記關係，並要求返還系爭房地，惟均未獲置理，上訴人乃於99年10月28日以侵占、背信為由，對丑ＯＯ提出刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）99年度偵字第24943 號受理在案，上訴人於99年12月6 日偵查庭亦當庭向丑ＯＯ表明終止借名登記關係，然丙ＯＯ、丑ＯＯ及被上訴人明知系爭房地之所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證書等文件皆未遺失，始終由上訴人持有中，竟先由丑ＯＯ於99年7月5日申報遺失並申請補發，丙ＯＯ再於100年1月6 日持之以借名登記為由，訴請丑ＯＯ返還系爭房地，經原法院100 年度重訴字第18號判決勝訴確定，嗣於100年4月12日辦妥所有權移轉登記，將系爭房地登記至丙ＯＯ名下，丙ＯＯ再於100年5 月25日以贈與為由將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。

（二）惟丙ＯＯ早在97年初意識及言語表達都出現問題，迄今退化更嚴重，已有失智、老人痴呆等退化症狀，嚴重缺乏判斷力及理解力，無法聽懂他人說話，亦無法與他人對談，尚前往佛教慈濟綜合醫院臺中分院（下稱慈濟醫院）之失智症特診、記憶特別門診就醫，自無可能基於自己之意思索回系爭房地所有權，甚至能表示將系爭房地方贈與被上訴人，足見被上訴人與丙ＯＯ就系爭房地所為贈與及移轉所有權行為均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效。

又上訴人為系爭房地之實際所有權人，被上訴人與丙ＯＯ未經上訴人同意即擅自處分系爭房地，故意侵害上訴人之所有權，上訴人自得請求確認丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地之贈與關係不存在。

又系爭房地之贈與關係不存在，丙ＯＯ本可依民法第767條、第179條、第113條請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，回復登記於丙ＯＯ名下，惟丙ＯＯ怠於行使權利，而上訴人為利害關係人及系爭房地之實際所有權人，加以丙ＯＯ與被上訴人乙ＯＯ之贈與及移轉行為侵害上訴人之所有權，上訴人自得依民法第242條規定代位丙ＯＯ行使前開權利。

爰依侵權行為及代位行使物上請求權、不當得利等法律關係及民法第113條規定（見原審卷第三宗第62至63頁），提起本件訴訟等情，聲明：（一）確認被上訴人與丙ＯＯ就系爭房地於100年4月29日所為之贈與關係不存在。

（二）被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。

上訴人上訴及追加之訴聲明：（一）先位部分：①原判決廢棄。

②確認丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地於100年4月29日所為之贈與關係不存在。

③丙ＯＯ與被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

③願供擔保，請准宣告假執行。

（二）備位部分：①原判決廢棄。

②丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地於100年4 月29日所為之贈與行為應予撤銷。

③丙ＯＯ與被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。

④願供擔保，請准宣告假執行。

併稱：

（一）系爭房地係上訴人出資購買：１、上訴人於76年5 月22日由實際負責人甲ＯＯ出面與寅ＯＯ洽談購置系爭房地事宜，並以上訴人名義簽訂買賣契約，。

因系爭土地於62年2月1日即發布為大雅都市計劃內之用地，屬都市計畫內之農業區用地，根本沒有農發條例第33條之適用，上訴人遂比照寅ＯＯ借用子ＯＯ名義之模式，借用丑ＯＯ之名義登記。

被上訴人雖辯稱：以該契約所載支付價金說明部分上之「萬」字與印鑑證明申請書上「丙ＯＯ」簽名之「萬」字相符，故買賣契約係丙ＯＯ所簽署云云，惟細觀兩者運筆之方式及力道，截然不同，顯非同一人所寫，是其所辯自無可取。

２、系爭房地之價金係上訴人之實際負責人甲ＯＯ透過熟識之彰化銀行南豐分行經理，由該行代辦中小企業基金信貸400萬元，上訴人再以名下12地號（重測前為烏牛欄小段68-12 地號）土地擔保，貸60萬元，另以甲ＯＯ名下之中山路197號建物擔保，貸240萬元，並由甲ＯＯ幫伊信貸100萬元，合計800萬元，以其中750萬元支付買賣價金。

（關於資金來源及付款過程詳如本院卷第三宗第198至199頁、第192至194頁反面）。

另由證人陳秋鎮、邱創玲、潘啟章、甲ＯＯ之證詞，及系爭房地買賣契約所載付款情形對照上訴人之帳冊資料及傳票、支票，亦可證明系爭房地係上訴人出資購買（詳如本院卷第三宗第199至200頁），亦可證明系爭房地確實係上訴人出資購買。

３、至被上訴人辯稱：系爭房地係以丙ＯＯ替出賣人清償其就系爭房地設定之抵押貸款之方式支付價金云云。

惟買賣契約簽立後即於76年5月28日以彰銀南豐分行之支票支付200萬元予出賣人，則出賣人即有上訴人所交付之資金用以塗銷抵押權（最高限額抵押權74萬元），且塗銷該抵押權設定之原因發生日係76年6月2日，而設定抵押權予丙ＯＯ之原因發生日係76年6月3日，兩者並不相同，況且抵押權設定並不代表有抵押債權存在，故被上訴人所辯，自屬無據。

再者，即使丙ＯＯ在67年間退休時有領取100 餘萬元之退休金，但除此之外，已無多餘錢財，故丙ＯＯ所有之資金根本不足支付系爭房地之價金750萬元，此由69年6月丙ＯＯ購買台電公司同仁住宅（台中市○○路0段0巷0號5樓）時還向台電公司辦理抵押貸款12萬6,802元，71年7月間台電公司輔助同仁住宅貸款時，丙ＯＯ也貸了40萬5,000元，亦足證之，故被上訴人辯稱：系爭房地係丙ＯＯ出資購買云云，不足採信。

又被上訴人另辯稱：上訴人提出之帳冊係丙ＯＯ記載，故帳冊內之資金即係丙ＯＯ之個人錢財云云，惟鈞院卷附上證12之1 至上證17之帳冊係上訴人自76年6 月起至79年12月之流水帳，其中雖有部分內容係丙ＯＯ記載，惟此係丙ＯＯ幫上訴人記錄之帳冊，與丙ＯＯ之個人財產無關，被上訴人前揭所辯，亦屬無稽。

４、系爭房地買賣契約所載價金交付紀錄資料均顯示以上訴人之支票支付，而買賣契約亦係記載買受人為上訴人，姑且不論係何人出面簽訂買賣契約，但購買系爭房地之資金既係由上訴人支付，且該買賣契約亦載明上訴人係買受人，則自當認定係由上訴人出資購買系爭房地，再借用丑ＯＯ名義登記。

至被上訴人雖辯稱：本件僅係丙ＯＯ借用上訴人之支票，購買系爭房地云云，但上訴人從未同意將支票借予丙ＯＯ使用，是其所辯，亦非可信。

（二）丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地所為之贈與係基於通謀虛偽意思表示而為，自屬無效，上訴人請求渠等將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，自屬有據：１、上訴人購買系爭房地當時，囿於法令限制，不得登記為所有權人，乃於與子ＯＯ簽訂之不動產買賣契約書第8條約定：「登記權利人由甲方（即上訴人）指定，而乙方（即子ＯＯ）不得異議。」

，並借用丑ＯＯ名義登記，待日後法令變更，或上訴人得登記為系爭房地之所有權人時，再移轉回上訴人名下，上開契約約定依最高法院97年台上字第289 號判決意旨，並非無效。

而上訴人與丑ＯＯ間之借名登記，依臺灣高等法院101年重上字第234號判決意旨，亦難謂為脫法行為而無效，故上訴人仍為系爭房地之所有權人。

２、系爭房地係上訴人出資購買，借名登記於丑ＯＯ名下，且購買當時上訴人之法定代理人戊ＯＯ即丙ＯＯ之配偶、被上訴人之母親，故丑ＯＯ、丙ＯＯ及被上訴人均應知悉系爭房地係上訴人所有，而非丑ＯＯ所有，則丑ＯＯ縱將系爭房地所有權移轉登記予丙ＯＯ，丙ＯＯ亦不因此而取得所有權，從而丙ＯＯ及被上訴人自亦無可能就系爭房地為贈與之合意，故渠等所為之贈與行為，顯係基於通謀虛偽意思表示而為。

又依丙ＯＯ於慈濟醫院之病歷資料顯示，認知功能退化，處理複雜事務有困難，是其顯不知法律上「贈與」之意思為何，且被上訴人既亦知系爭房地非丙ＯＯ所有，丙ＯＯ無權為贈與之處分，則其與丙ＯＯ顯亦無可能有「贈與」之真意，是渠等以贈與為原因就系爭房地所為之移轉行為，顯係通謀虛偽意思表示。

３、依原審向臺中市雅潭地政事務所（下稱雅潭地政所）函調丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地所為贈與移轉登記之申請書第（12）項記載：「辦理贈與登記所有一切稅捐及費用，概由長子乙ＯＯ（即被上訴人，下同）代墊，並從上開受贈與之財產中扣除，不視為其所得贈與；

並由長子乙ＯＯ負責照顧本人起居生活至本人（即丙ＯＯ）終老，所需費用，亦從上開受贈與之財產中扣除，不視為其所得贈與。」

，足見丙ＯＯ並非「無償」將系爭房地贈與給被上訴人，且上開申請書上亦載明被上訴人自丙ＯＯ處受贈系爭房地是「不視為其所得贈與」，足見丙ＯＯ與被上訴人就系爭房地所為之移轉行為，亦非基於「贈與」之意思而為，是上開申請書上記載之「贈與」，顯係丙ＯＯ與被上訴人基於通謀虛偽意思表示而為之虛偽的記載。

４、上開申請書第（12）項既約定關於贈與登記所需一切稅捐、費用，及丙ＯＯ之生活起居所需費用均由系爭房地財產中扣除，則該部分既已經扣除，亦無所謂贈與或附負擔之贈與之情形存在。

又該部分既無贈與關係存在，則據此所為之移轉行為自屬無效，再依民法第111條規定，其全部之移轉行為均屬無效。

５、贈與契約書下方「丙ＯＯ」等字固為丙ＯＯ所書寫，惟丙ＯＯ於臺中地檢署101年交查字第4號偵查中已陳稱：「（問：是否認識丑ＯＯ？）我沒事情了，之前有在講這個名字，但是丑ＯＯ是誰我不認識，我不記得了，很少見到」、「（問：有無送土地及房子給乙ＯＯ？）我不記得，我知道那裡有土地，我不曾去。」

等語，且足見當時丙ＯＯ之認知功能已退化，處理複雜事務有困難，是其顯不知贈與契約之內容為何，自無贈與之意思。

至上開偵查筆錄雖載有：「（問：有無將贈與契約書上的土地送給乙ＯＯ？）當然有，我寫的就是要給乙ＯＯ。」

等語，但此係丙ＯＯ陳述該字句時，被上訴人在旁以「有否」唆使丙ＯＯ所為之陳述，自非足採。

（三）倘認丙ＯＯ與被上訴人間之贈與存在，則上訴人係系爭房地真正權利人，丙ＯＯ將系爭房地無償贈與被上訴人，有害及上訴人之債權，伊自得依民法第244條第1項規定，請求撤銷渠等所為之贈與，並請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記。

三、被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

併稱：

（一）系爭房地係由丙ＯＯ出資購買：１、系爭房地買賣契約書係由丙ＯＯ簽署，此由買賣契約書上，代表買方簽約之人為丙ＯＯ，且買賣契約書第6 頁以紅色螢光筆圈起部分，均係丙ＯＯ之字跡（此由臺中市豐原區戶政事務所《下稱豐原戶政所》檢送之丙ＯＯ之印鑑資料，其中丙ＯＯ簽名之『萬』字與該買賣契約第5 頁付款紀錄，如「貳佰萬元」、「壹佰陸拾伍萬元」、「拾伍萬元」等之『萬』字，字跡相同，且買賣契約第5 頁付款紀錄中所為「彰銀南豐分行」之字跡，亦與上訴人所提附件六丙ＯＯ流水帳中所為「彰銀南豐分行」之字跡相同即可證之）即足證之。

且上訴人於一審亦不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，亦視同自認。

２、系爭房地係以丙ＯＯ以個人資金清償出賣人所欠抵押貸款後，進而登記為抵押權人，足證系爭房地確實係由丙ＯＯ出資購買： （1）系爭房地於76年7月3日移轉登記於丑ＯＯ名下之前，即先於76年6月3 日約定以丙ＯＯ為抵押權人，權利價值100萬元，且於同年6月2日先清償系爭房地於臺灣土地銀行（下稱土地銀行）之抵押債務。

是依抵押權設定及塗銷之流程以觀，系爭房地買賣契約書第參條所指，支付買賣價金並以之清償系爭房地前抵押債務之人，即為新設定之抵押權人丙ＯＯ。

亦即，支付系爭房地買賣價金之人即為丙ＯＯ，丙ＯＯ始得於支付價金以清償前抵押債務後，同時辦理以抵押權設定登記，否則系爭房地前真正權利人寅ＯＯ及登記名義人子ＯＯ，豈可能同意丙ＯＯ為系爭房地之抵押權人。

（2）依系爭房地買賣契約約定，76年5 月28日當時出賣人僅能拿到250萬元之價金，且尚須以該250萬元中之一部分償還土地銀行之抵押借款，始得塗銷本金最高限額74萬元之抵押權，則出賣人自無可能讓丙ＯＯ設定高於250 萬元之抵押權。

惟原審忽略上情，遽稱：「被告（即被上訴人，下同）另抗辯系爭房地因屬丙ＯＯ所購置，故於系爭房地上設定抵押權以確保權利云云。

查系爭房地上丙ＯＯ設定之抵押權擔保之債權僅有100 萬元，遠低於系爭房地之交易價格750 萬元，實際上仍無從擔保對系爭房地之權利，自難以此推論被告抗辯系爭房地為丙ＯＯ所出資購置之情是否屬實。」

云云，顯有違誤。

３、上訴人於一審102年5月17日言詞辯論時，亦承認系爭房地確係均由丙ＯＯ出面與丑ＯＯ接洽借名登記等事宜。

且丑ＯＯ於臺中地檢署99年度偵字第24943 號偵訊時亦已明白供稱「（問：土地和房子是何人買的，為何登記在你名下？）我親家丙ＯＯ買的，我的女兒嫁給他當媳婦，他的名字不能登記，借我的名字登記」、「這跟ＯＯ公司沒有關係，我是把名字借給丙ＯＯ，我的名字不會亂借」等語、且其另於臺中地檢署100年度偵字第16028號偵訊時，亦再次稱：「（問：知否上開土地何人購買的？）是丙ＯＯ買的，是丙ＯＯ跟我說他是用在電力公司的薪水及退休金存下來買的」等語，益徵系爭房地確由丙ＯＯ所購置。

４、至上訴人提出購買系爭房地之轉帳傳票、現金支出傳票、支出金額及期票登記簿、流水帳登記簿等，均係丙ＯＯ所製作，就此上訴人於一審101年8月13日開庭時亦不爭執，足見該等資料確為丙ＯＯ個人之記帳資料。

另上訴人辯稱辯稱：其未同意將支票借予丙ＯＯ使用云云，惟觀諸上訴人於一審100 年11月22日陳報狀所提附件三、附件四支票憑票請付欄「子ＯＯ」三字，與上訴人於該陳報狀所提附件六（即上訴人自認係丙ＯＯ製作之流水帳）上所記載之「子ＯＯ」三字，完全相同，足見該等支票當時均係由丙ＯＯ使用上訴人之支票所開立並交予執票人，故上訴人辯稱其未同意將支票借予丙ＯＯ使用云云，亦非可採。

５、又上訴人另提出證人陳秋鎮、潘啟章、邱創玲之證詞為據，主張系爭房地係其出資購買云云。

惟上開證人就系爭房地究由何人出資購買乙節，俱證稱不清楚、不知情等語，且由渠等之證詞亦可知，上訴人於74年至76年間並未增加土地資產，且於76年間尚曾花費巨資購置價值昂貴之機器設備，故上訴人縱曾於76年間向銀行借款而支付利息，亦應係為購買價值昂貴之機器設備而為，與購買系爭房地無關。

（二）丙ＯＯ將系爭房地以贈與名義移轉登記予被上訴人，並非通謀虛偽意思表示，丙ＯＯ亦無欠缺意思表示能力之情形：１、上訴人雖主張丙ＯＯ將系爭房地以贈與名義移轉登記予被上訴人，係通謀虛偽意思表示云云，但未舉證相佐，自不足採。

至上訴人辯稱：丙ＯＯ移轉系爭房地時，欠缺行為能力云云，惟依證人徐曉萍律師之證詞，可知丙ＯＯ於99年11月間提起另案訴訟請求丑ＯＯ移轉系爭房地所有權登記之訴訟時，係親自至律師事務所辦理委任，且當時其精神狀況、記憶力均良好、意識清楚等情，且由證人林志威之證詞，亦可知丙ＯＯ於100年4、5 月間贈與系爭房地予被上訴人時，精神狀況良好、意識清楚之情。

另丙ＯＯ於臺中地檢署100年度偵字第16028號案件偵訊時，亦明白稱：系爭房地是伊所購買，權狀為伊所保管，確實有將土地贈與乙ＯＯ等語。

丙ＯＯ於100年4月26日亦係親至戶政事務所申請辦理印鑑證明。

故上訴人前揭所辯，顯非事實。

至於慈濟醫院檢送之「病情說明書」雖載稱：丙ＯＯ失智程度為中度等級、對日常功能有一定程度之影響云云。

惟該「病情說明書」製作日期為101年6月2 日，而失智症退化為一漸進式之過程，故尚無從依丙ＯＯ於101年6月之病情說明，即遽以推斷丙ＯＯ於100年4、5 月間已無法律行為之能力。

況依該院檢送之「臨床失智評估量表」，丙ＯＯ於「解決問題能力」一欄，仍有合宜之社交判斷能力，於「記憶力」一欄表示仍可記得很熟的事物。

２、上訴人另以丙ＯＯ與被上訴人之間就系爭房地所為贈與之移轉登記申請書載明：「辦理贈與登記所有一切稅捐及費用，概由長子乙ＯＯ（即被上訴人，下同）代墊，並從上開受贈與之財產中扣除之，不視為其所得贈與；

並由長子乙ＯＯ負責照顧本人起居生活至本人（指丙ＯＯ）終老，所需費用，亦從上開受贈與之財產中扣除，不視為其所得贈與」等內容為據，並主張：丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地所為移轉並非基於贈與之意思云云，惟上開申請書內容僅係依民法第412條所為附負擔贈與之約定。

至於其上所指「不視為其所得贈與」者，已明白載稱係指該等約定「由乙ＯＯ負擔之稅捐、費用及照顧丙ＯＯ之費用」，毫無上訴人所指丙ＯＯ贈與系爭房地「非基於贈與之意思表示」之意思。

上訴人所辯，亦非足採。

３、又上訴人另辯稱：依101年度交查字第4號筆錄所載，丙ＯＯ稱不認識丑ＯＯ、不記得有系爭土地，亦不記得有無送系爭房地給被上訴人，可見丙ＯＯ與被上訴人間根本無贈與關係存在，丙ＯＯ也無出資購買系爭土地云云。

惟丙ＯＯ係2年出生，於101年2月1日製作上開筆錄時，已屆99歲高齡，事理認知能力逐漸退化，本即難期其能完整清晰記憶相關不動產之土地地號及建物建號。

況鈞院103年7月24日當庭勘驗101年2月1 日之偵訊筆錄，亦可見丙ＯＯ當時偵訊時確實明確回答：「（問：提示贈與契約書。

贈與契約書上的簽名是否你簽的？）是我簽的沒錯，上面的字我也看得懂」、「（問：有無將贈與契約書上的土地送給乙ＯＯ？）當然有，我寫的就是要給乙ＯＯ」、「（問：是否記得大雅的土地？）記得」、「（問：大雅的土地及房子是何人買的？）是我繳錢的」等語。

是故上訴人所辯，亦不可採。

四、兩造於原審不爭執事項：

（一）系爭房地於76年7月3日由子ＯＯ移轉所有權登記予丑ＯＯ，並設定100萬元之抵押權予丙ＯＯ。

（二）丙ＯＯ於100年間取得原法院100年度重訴字第18號民事確定判決，並持該判決將系爭房地登記至丙ＯＯ名下，再於同年5 月25日以贈與名義將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。

（三）本件於76年間向系爭房地實際所有權人寅ＯＯ購買系爭房地，價金750 萬元，已全部支付。

當時將系爭房地登記於丑ＯＯ名下，僅屬借名登記。

（四）丙ＯＯ為上訴人之董事，甲ＯＯ亦為上訴人之董事及股東，持有股份為1,900股，上訴人公司總發行股份總數為8,000股。

五、本件爭點：

（一）丙ＯＯ將系爭房地以贈與名義移轉登記予被上訴人，是否屬通謀虛偽意思表示而無效？

（二）倘非為通謀虛偽意思表示，上訴人請求撤銷該贈與行為，並請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記，是否有理由？

六、得心證之理由：

（一）先位之訴部分：１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。

本件上訴人主張：系爭房地實際上應為其所有，被上訴人與丙ＯＯ間就系爭房地之贈與行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效等語，此為被上訴人所否認，可知兩造就被上訴人與丙ＯＯ間之贈與關係是否存在一節有所爭執，且將造成若上訴人確為系爭房地所有權人時，是否得請求被上訴人塗銷就系爭房地之所有權登記陷於不明確之危險，而此種不安狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，應認上訴人訴請確認被上訴人間就系爭房地之贈與關係不存在，有即受確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件確認之訴，自應准許。

２、上訴人主張：系爭房地由上訴人出資購買，且其係該買賣契約之買受人等情，業據其提出系爭房地買賣契約書（見原審卷第二宗第29至34頁）為證，該買賣契約書上明確記載上訴人為買受人，再者，購買系爭房地所支付之價金，係以上訴人所開立之支票支付一節，亦為兩造所不爭執，雖被上訴人辯稱：丙ＯＯ向上訴人借用支票給付價金，並應出賣人之要求而以上訴人名義簽訂買賣契約云云，此為上訴人所否認，被上訴人亦未就此有利於己之事實舉證以實其說，尤其，丙ＯＯ既已借用上訴人之支票，即負有消費借貸契約之清償義務，竟還以上訴人名義簽訂買賣契約，將來遇有爭執時，反而使自己無法獲取買賣標的物之保障，此雙重不利益的運作，殊於情理有違，是被上訴人所辯自非可信。

至於上訴人就其票據之資金來源為何，究竟係來自其既有資金，或自他處借得而來，究非所問，應堪認系爭房地確為上訴人出資購買。

被上訴人另抗辯：上訴人所提流水帳係丙ＯＯ私人之帳目，並非上訴人之公司帳目云云，然查，上訴人之公司型態屬閉鎖型之家族企業，原係由丙ＯＯ就上訴人之經營帳目之記載，公私之間常有交混之情形，並不足異，本件帳目無論係由丙ＯＯ記錄或上訴人之公司帳目，均明確記載購買系爭房地之款項，係以上訴人之支票支付，且與上訴人所提系爭房地買賣契約書所載付款紀錄相符，縱使該流水帳係丙ＯＯ個人所為紀錄，丙ＯＯ將款項借予上訴人而支出，亦難據此否認上訴人為買受人並由其支付價金之事實，是被上訴人此一抗辯為不可採。

３、被上訴人抗辯：系爭房地因屬丙ＯＯ所購置，故於系爭房地上設定抵押權以確保權利云云。

查上訴人之公司型態係家族企業，丙ＯＯ是否如被上訴人所指丙ＯＯ於購置系爭房地後，並於系爭房地上設定抵押權用以確保其個人自己之權利一情，實不無疑問，且系爭房地上丙ＯＯ設定之抵押權擔保之債權僅有100 萬元，而遠低於系爭房地之交易價格750 萬元，實際上仍無從擔保對系爭房地之權利，自難以此推論被上訴人此一抗辯確屬實情。

況上訴人先前於69年5 月間購置重測前臺中縣豐原市○○○段○○○○段00000地號及同段69-1地號2筆土地，均登記於上訴人名下等情，亦有上訴人提出土地/ 建築改良物他項權利移轉契約書及抵押權債務清償證明書在卷可參（見原審卷第三宗第154至155頁），而該等土地並無發生借名登記之問題，仍由丙ＯＯ設定100 萬元之抵押權，其設定抵押權之金額與方式，均與本件系爭房地所設定抵押權者相同，更足認系爭房地所設定之抵押權，此或許丙ＯＯ有其特殊之考量而為設定抵押權，惟尚難認定其用意係在於擔保其權利，被上訴人此一抗辯亦無足採。

４、系爭房地係由上訴人所購買，系爭土地係屬大雅都市計畫62年2月1日發布實施之都市計畫內之土地，土地使用分區為農業區等情，此有上訴人提出之台中市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書附卷可參（見本院卷第二宗第186頁），而依雅潭地政所102年10月16日函文顯示該系爭土地係屬都市土地，非屬區域計畫法劃定之非都市土地，不屬於農業發展條例所稱之耕地等情，亦有該所函文附卷可按（見本院卷第一宗第111 頁），故系爭土地應無農發條例第18條第4項中段及同條例第33條規定之限制。

雖雅潭地政所103年5月9 日函文載謂：系爭土地於76年間登記資料顯示係屬農地，該農地移轉取得應依前開規定辦理，即買受人應檢附自耕能力證明書，始得辦理農地所有權移轉登記等情，此有該所函文附卷可查（見本院卷第二宗第137頁），此函示內容，核與系爭土地屬於62年2月1日發布實施之都市計畫內之土地者尚有未合，即使如此，按舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，若係約定負擔移轉該農地所有權之買賣債權行為，雖承買人無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，難認該買賣契約為無效（最高法院97年度台上字第289 號判決意旨參照），且按所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言，而借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，法律並無禁止不動產借用他人名義登記之強制規定，是以買賣農地借名登記於有自耕能力之第三人，尚難指謂為脫法行為，又依上開買賣農地之限制規範目的，於自然人或私法人間應無不同。

準此，本件上訴人於購買系爭土地後借名登記於丑ＯＯ名下，非屬脫法行為而無效之情，上訴人仍係系爭房地之買受人。

５、上訴人雖主張：丙ＯＯ將系爭房地贈與移轉予乙ＯＯ，屬通謀虛偽意思表示而無效，且當時丙ＯＯ欠缺意思能力云云，此為被上訴人所否認。

經查： （1）上訴人既主張丙ＯＯ與被上訴人乙ＯＯ間就系爭房地所為之贈與行為屬通謀虛偽意思表示，上訴人就此有利於己之事實自應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

上訴人雖主張：丙ＯＯ、丑ＯＯ與被上訴人均明知系爭房地係屬上訴人所有，丙ＯＯ與丑ＯＯ竟透過詐欺訴訟（原法院100 年度重訴字第18號）主張渠等間有借名登記契約之情，丙ＯＯ取得確定勝訴判決後，以不法移轉登記取得所有權，再虛偽以贈與（實為有償）方式移轉登記予被上訴人，故丙ＯＯ與被上訴人間之贈與行為係通謀虛偽意思表示而無效云云，然查，丙ＯＯ與丑ＯＯ於所涉偵查案件中堅詞否認有詐欺訴訟之情，經檢察官調查結果為不起訴處分，上訴人聲請再議，並經駁回，上訴人聲請原法院交付審判，亦遭駁回等情，此有台中地檢署99年度偵字第24943 號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第1412號處分書、原法院100年度聲判字第97號裁定附卷可參（見原審卷第一宗第182至194頁、原審卷第二宗第65至91頁），而原法院100 年度重訴字第18號民事判決係認定丙ＯＯ為系爭房地之買受人，其與丑ＯＯ間有借名登記契約，因而判決丑ＯＯ應將系爭房地移轉登記予丙ＯＯ等情，亦有該民事判決在卷可按（見原審卷第一宗第62至64頁），上訴人於本件原審時曾訴請撤銷上開100 年度重訴字第18號民事判決（見原審卷第一宗第2 頁），惟嗣於原審訴訟中撤回此部分對丑ＯＯ之繼承人等之請求，並減縮聲明（見原審卷第三宗第61、62、63頁）（上訴人雖於本院再行追加此部分之請求，惟經本院認為追加不合法而另以裁定駁回），本院衡以上訴人係屬家族企業，常有公私交混之情，上訴人雖為系爭房地之買受人（兩造對此爭執猶烈，甚至於尚有檢察官經調查認定係丙ＯＯ買受之情形，見原審卷第一宗第193、194頁），然據此亦難謂丙ＯＯ與被上訴人間之贈與行為即有通謀虛偽意思表示之情。

再者，丙ＯＯ與被上訴人間之贈與行為雖附有負擔條件（見原審卷第二宗第175 頁），然此仍屬贈與，亦難據此而謂此負擔條件係「有償」，進而指稱該贈與顯係出於通謀虛偽意思表示之情。

至於上訴人雖主張：依101年度交查字第4號偵案卷第17頁101 年2月1日訊問筆錄（見本院卷第二宗第147、148頁）記載，丙ＯＯ表示不認識丑ＯＯ，可見有通謀虛偽意思表示之情云云（見本院卷第二宗第102頁），然查，丙ＯＯ係 2年8月26日出生（詳其戶籍謄本，見原審卷第一宗第107頁），迄於101年2月1日上開筆錄作成之時即 101年2月1日，時年已98歲高齡，事理認知能力逐漸退化結果，有該種陳述，實不足異，亦不能就此反向推論出借名當時（即76年間）即有通謀虛偽意思表示之情弊，是上訴人此一主張委無可採。

此外，上訴人就此丙ＯＯ與被上訴人間贈與係通謀行為之有利於己之事實並未提出任何證據以實其說，自難為有利上訴人之認定，而應認丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地之贈與及所有權移轉登記，非屬通謀虛偽意思表示。

從而，上訴人請求確認丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地於100年4月29日所為之贈與關係不存在，自無理由。

（2）上訴人雖主張：丙ＯＯ於贈與系爭房地予被上訴人時之意思能力有所欠缺云云，並聲請原審向慈濟醫院調取丙ＯＯ病歷為證。

惟查，依慈濟醫院101年7月4日慈中醫文字第1010667號函檢附之病情說明書及病歷影本，丙ＯＯ雖於99年5月4日起即因退化性失智症至慈濟醫院就診，且依病歷中100年4月22日製作之臨床失智評估量表，其記憶力雖有嚴重喪失，惟處理複雜事務雖有困難，但尚未達解決問題和事務之異同有明顯困難之程度等情（見原審卷第二宗第110至113頁反面），尚難認丙ＯＯ於贈與系爭房地之時有達無意思能力之程度，且斯時丙ＯＯ復未經為輔助宣告或監護宣告，況且依證人即辦理系爭房地所有權移轉登記之代書林志威於原審時證稱：辦理系爭房地移轉過程由被上訴人委託伊辦理，伊看丙ＯＯ年紀很大，所以請他們取印鑑證明，還要求本人來簽名蓋章，辦理過程伊有跟丙ＯＯ接觸，伊有詢問丙ＯＯ本人，是否確認土地房子要贈與給被上訴人，他本人都有回答，當時丙ＯＯ本人的意思狀況很清楚，都可以自己陳述，丙ＯＯ針對伊的問題印象中沒有答非所問之情形等語在卷（見原審卷第二宗第127 頁反面至第128 頁反面）；

及證人即辦理丙ＯＯ與丑ＯＯ就系爭房地間訴訟事件之徐曉萍律師亦於原審時證稱：99年間當時是由丙ＯＯ親自委任，丙ＯＯ當時的精神狀況很好，親自到伊的事務所辦理手續，伊有與丙ＯＯ討論該件訴訟事件的案情，伊有特別要求丙ＯＯ確認書狀的內容，丙ＯＯ頭腦很清楚，可以自己看書狀，記憶力也非常好等語在卷（見原審卷第二宗第209頁反面至第210頁），況丙ＯＯ亦曾於100年4月26日親至豐原戶政所辦理印鑑證明一情，亦有該豐原戶政所101年8月21日函文檢送印鑑證明登記申請書在卷可憑（見原審卷第二宗第248至249頁頁），凡此均足認丙ＯＯ於贈與系爭房地予被上訴人之時，其尚未達無意思能力之程度。

６、綜上，上訴人雖係系爭房地之買受人，於尚未因登記而取得所有權，而丙ＯＯ與被上訴人間之贈與行為尚非屬通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人取得系爭房地之所有權，非無法律上原因，則丙ＯＯ對於被上訴人而言，並無何任何權利可得主張並行使，則上訴人主張其係代位丙ＯＯ行使權利（見原審卷第二宗第56頁），其於原審主張依侵權行為而代位丙ＯＯ行使權利，並無依據，上訴人於上訴時主張其係實際所有權人，依民767條、第113條、第179條（見本院卷第一宗第30頁）請求確認丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地於100年4月29日所為之贈與關係不存在，暨丙ＯＯ與被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。

（二）備位之訴部分：上訴人之先位之訴既無理由，即應就其備位之訴為審酌。

上訴人追加備位之訴主張民法244條第1項規定為請求，並主張備位聲明：（一）被上訴人與丙ＯＯ就系爭房地於100年4月29日所為之贈與行為應予撤銷。

（二）被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。

經查，按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。

民法第245條定有明文。

本件上訴人於原審提起本件訴訟時即100 年10月17日（詳原審起訴狀之原法院收狀日期戳章，見原審卷第一宗第1 頁），即知悉丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地所為之贈與行為，惟上訴人卻遲至102年8月28日始訴請撤銷（詳上訴人民事上訴理由狀上本院收文日期戳章，見本院卷第一宗第25頁），已逾1 年除斥期間，雖上訴人主張：丑ＯＯ係認系爭房地為丙ＯＯ購買而借其名義登記為所有權人，故丑ＯＯ所得主張撤銷之時點應以上訴人於二審主張代位撤銷權時，丑ＯＯ方知悉有撤銷權，因此，丑ＯＯ之撤銷權並未罹於時效云云，惟查，若依上訴人之此一主張，顯然丑ＯＯ知悉有撤銷權之時點，均繫於上訴人之何時主張撤銷權之不確定因素而定，質言之，若上訴人於原審即以如上訴時先位、備位之訴方式，併予主張撤銷詐害債權，則丑ＯＯ即於原審時即已知悉，又若上訴人一直未予主張撤銷權，則謂丑ＯＯ即無從知悉，除斥期間亦無從起算，其不合理之處，顯而易見，本件上訴人於原審起訴時非不得以如上訴時主張之先位、備位之訴，併予請求撤銷詐害債權，則其除斥期間最遲應於起訴時起算（甚至應於更早於上訴人於知悉丙ＯＯ與被上訴人間贈與行為時起算），堪認本件之撤銷權之除斥期間已經過 1年不行使而清滅。

是上訴人之主張，自非可採。

（三）綜上所述，系爭房地為上訴人所買受，並指定登記於丑ＯＯ名下，尚難謂為脫法行為，上訴人既未能證明丙ＯＯ於將系爭房地贈與被上訴人時屬通謀虛偽意思表示之事實，且丙ＯＯ於行為當時意思能力亦未有所欠缺，丙ＯＯ對於被上訴人並無何任何權利可得主張並行使，上訴人於原審主張依侵權行為而代位丙ＯＯ行使權利，並無依據，上訴人於上訴時主張其係實際所有權人，依民767條、第113條、第179請求確認丙ＯＯ與被上訴人間就系爭房地於100年4 月29日所為之贈與關係不存在，暨丙ＯＯ與被上訴人應將系爭房地於100年5月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有所不同，惟結論並無二致，應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。

至於上訴人於本院上訴時追加備位之訴，亦無理由，應併予駁回其訴。

（四）本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日