臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,重上,147,20150527,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第147號
上 訴 人 張阿有
訴訟代理人 蔡坤旺律師
複代 理 人 高志明律師
訴訟代理人 吳承祐律師
被上 訴 人 魏隆城
魏福輝
上二人共同
訴訟代理人 羅翠慧律師
複代 理 人 羅筱茜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國 102年 6月14日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：(一)民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。

但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為調查審認，若因停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利益時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜（最高法院86年度台抗字第14號裁判要旨參照）。

上訴人主張原審被告○○○（已確定）業以被上訴人魏隆城、魏福輝對其並無如附表二-B所示債權，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）提起確認本票債權不存在之訴（士林地院102年度士簡字第411號）；

另○○○亦對被上訴人魏隆城、魏福輝提起債務不履行之損害賠償訴訟（士林地院102年度訴字第1185號），若該2訴訟之結果，○○○勝訴，則被上訴人魏隆城、魏福輝即無可供抵銷之債權，自為本件訴訟之先決問題，爰聲請裁定停止本件訴訟程序（見本院卷一第127至136頁）。

惟本院認上開事實，在本件訴訟中已可自為調查審認，若因停止訴訟程序，被上訴人將受延滯之不利益，爰不為訴訟程序停止之裁定。

(二)被上訴人在原審對○○○及上訴人提起先位之訴部分，經原審法院判決駁回被上訴人此部分之訴，被上訴人就此先位之訴雖曾提起附帶上訴，惟嗣已具狀撤回其附帶上訴（見本院卷四第22頁），則本件應僅就經上訴之備位之訴為審理。

二、被上訴人之主張：(一)被上訴人魏隆城、魏福輝前於92年間與○○○簽立「合作投資協議書」，投資購買臺中市○區○○段000-000、000-000、000-000、000-000地號土地及同段0000建號建物（門牌臺中市○區○○路0段000號）等房地（下稱系爭不動產），約定出資比例為被上訴人魏隆城、魏福輝各4分之1、○○○4分之2，並以上開出資比例為該不動產之所有權登記，即被上訴人魏隆城、魏福輝應有部分各4分之1，○○○應有部分4分之2。

當時為籌措買賣價金，另約定以系爭不動產設定抵押，並依上開出資比例共同於93年 9月間向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）貸款 9,000萬元（下稱系爭貸款），且推由被上訴人魏隆城為借款人，○○○及被上訴人魏福輝則擔任連帶保證人，本息按各人之上開出資比例負清償之責。

嗣系爭不動產經全體共有人同意出租予訴外人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）經營○○醫院使用後，租金亦按出資比例分受，○○○取得租金後，即將其應負擔之貸款本息匯入被上訴人魏隆城在合作金庫銀行開設之系爭貸款還款專戶，再由合作金庫銀行依約自該帳戶扣款清償。

然○○○之租金債權於97年 8月間經他債權人聲請強制執行扣押，故需自行按月存入 27萬3,000元至上開還款專戶，以履行其應攤付系爭貸款本息之義務，惟○○○於97年12月25日僅匯入25萬元、98年 1月則未匯入款項、98年2月5日僅匯入 23萬5,000元，之後即未再匯入款項，被上訴人魏隆城為維護系爭不動產之權益以及個人之債信，不得不替○○○代墊其依約應負擔之貸款本息及火災保險費，自98年 3月5日至100年10月 5日止，總計由被上訴人魏隆城代墊合計905萬7,784元，加計自代墊日起算至 103年11月30日之法定遲延利息之代墊總金額為1,080萬9,938元（如附表一）。

此外，○○○另分別積欠被上訴人魏隆城借款 6,664萬8,342元（包含本金1,620萬4,500元及計算至103年11月30日止之利息、違約金，如附表二-A），及積欠被上訴人魏福輝借款2,712萬9,191元（包含本金1,549萬7,300元及至 103年11月30日止之利息，如附表二-B），均未清償，被上訴人魏福輝已於 101年3月1日將上開債權轉讓予被上訴人魏隆城，並通知○○○，故至 103年11月30日止，合計上開代墊款及私人借款本息及違約金等債權，扣除被上訴人魏隆城、魏福輝對○○○強制執行所得145萬3,491元、303萬0,194元，○○○至少已積欠被上訴人魏隆城 1億0,010萬3,786元。

又○○○為擔保其積欠被上訴人魏隆城、魏福輝之上開借款債務，以其所有系爭不動產應有部分，於93年10月18日設定最高限額抵押權 1,300萬元予被上訴人魏隆城；

96年3月20日設定最高限額抵押權1,300萬元予被上訴人魏福輝。

(二)○○○所有系爭不動產應有部分4分之2，經他債權人及被上訴人魏隆城聲請強制執行，由臺灣臺中地方法院99年度司執字第 80882號強制執行程序拍定，合作金庫銀行之抵押債權受償後，雖以保證人○○○代償7,226萬8,684元，將該金額之債權及從屬權利移轉予代償人○○○，並通知被上訴人魏隆城。

○○○旋於 101年3月9日將該債權及抵押權讓與上訴人，並通知被上訴人魏隆城、魏福輝。

上訴人因而以讓與為登記原因，就被上訴人魏隆城、魏福輝所有系爭不動產應有部分各4分之1（合計2分之1），以臺中市中山地政事務所101年普字第050600號收件，於 101年3月9日，取得擔保債權總金額最高限額新臺幣 1億1,400萬元之抵押權登記。

惟依○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝所約定之系爭貸款之分攤比例，○○○本應分擔4分之2，則其代被上訴人魏隆城清償之金額應僅3,613萬4,342元。

又被上訴人魏隆城對○○○既有上開代墊款本息、借款本息、受讓自被上訴人魏福輝之貸款本息合計逾1億0,010萬3,786元之債權，自得依民法第299條第2項規定，對上訴人主張抵銷其所受讓之債權。

是經抵銷後，上訴人對被上訴人魏隆城即無任何抵押債權存在，其受讓之抵押權登記當係對被上訴人魏隆城、魏福輝之所有權造成妨害，被上訴人魏隆城、魏福輝自得依民法第767條規定，請求上訴人塗銷其在系爭不動產上之抵押權登記。

爰訴請確認上訴人上開抵押權登記所擔保之債權不存在，且上訴人應塗銷該項抵押權登記。

三、上訴人之答辯：(一)○○○以其所有系爭不動產應有部分4分之2之拍賣所得，清償合作金庫銀行之全部債權7,226萬8,684元，則不論其與被上訴人間內部之分擔額若干，○○○所取得法定移轉之債權即為7,226萬8,684元，上訴人受讓該債權，自對被上訴人魏隆城有7,226萬8,684元之債權，非僅其半數3,613萬4,342元。

(二)被上訴人魏隆城清償對合作金庫銀行之貸款 1,200萬元時，其本金尚未屆清償期，僅繳付利息即可，被上訴人魏隆城期前清償行為，有害於○○○基於該契約可享有之期限利益，且使拍賣無實益之情事消失，可認其管理事務不利於本人，並違反本人明示或可得推知之意思，與無因管理要件不相符合，自不能認被上訴人魏隆城對○○○有其半數600萬元之債權。

(三)○○○因第三人吳惠玉強制執行其因出租系爭不動產對中國附醫之租金債權，為使被上訴人魏隆城、魏福輝可參與分配該租金債權，乃分別簽發如附表二-A編號2、3所示面額500萬元及450萬元之本票給被上訴人魏隆城；

簽發如附表二-B所示 3紙本票給被上訴人魏福輝，經被上訴人魏隆城、魏福輝強制執行結果，有關其所主張如附表一所示代墊本息債權，業獲清償，被上訴人魏隆城主張對○○○有該項可供抵銷之債權存在，為無理由。

(四)被上訴人魏隆城提出如附表二-A所示本票雖均附有借據，但○○○否認被上訴人魏隆城有交付各該借款，且依被上訴人魏隆城所提出匯款明細內容，其受款人則為易君玲、許武薰、林聲家、吳永康、客家報系文化事業有限公司等第三人，無法證明被上訴人魏隆城已將借款契約之標的金額給付○○○或○○○，則該等借貸契約即不生效力，尚難認被上訴人魏隆城對○○○有如附表二-A所示債權存在。

(五)被上訴人魏福輝之借款契約書末註明「本金及利息皆未付現金」則該筆借款既未實際交付金錢，借貸契約即不生效力。

又被上訴人魏福輝所提出匯款明細內容，其匯款人為魏得勝，受款人則為客家報系文化事業有限公司等第三人，無法認定被上訴人魏福輝已將借款契約之標的金額給付○○○或○○○，難認被上訴人魏福輝對○○○有如附表二-B所示債權存在。

即便認被上訴人魏福輝已實際交付借款金額，惟依魏得勝於93年10月 6日出具債務清償證明書，顯見○○○至少亦已清償700萬元，自應扣除。

(六)被上訴人魏隆城、魏福輝聲請強制執行○○○對中國附醫之租金，已獲償448萬3,685元，亦應扣除。

又被上訴人魏隆城、魏福輝就其與○○○間關於系爭不動產之合作投資協議，有「債務不履行」之情事，○○○受有損害金額6,874萬7,000元，應與被上訴人魏隆城之債權先行為抵銷。

換言之，○○○對被上訴人魏隆城有6,874萬7,000元之債務不履行損害賠償之債權，與被上訴人魏隆城對○○○之「原審所認定之5,121萬3,176元債權」，兩者先行抵銷，則抵銷後，被上訴人對○○○之債權為零，被上訴人向上訴人主張抵銷，自屬無據。

(七)○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝間之借款，多為年息12%及違約金日息千分之1，且採複利計算換票。

經按年息36%回推93年借款之本金僅約917萬3,770元，加計按年息12%計算之利息，被上訴人魏隆城、魏福輝對○○○之本利債權僅2,018萬2,294元，系爭抵押權不應塗銷。

四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人備位之訴之請求，為有理由，判決：㈠確認上訴人張阿有就被上訴人魏隆城、魏福輝所有坐落臺中市○區○○段地號0000000、0000000、0000000、0000000等土地及其上臺中市○區○○段0000○號建物（即門牌臺中市○區○○路0段000號房屋），於101年3月7日以臺中市中山地政事務所101年普字第050600號收件，於 101年3月9日所設定債權總金額為本金最高限額新臺幣1億1,400萬元之抵押權（權利範圍2分之1）所擔保之債權不存在。

㈡上訴人張阿有應塗銷前項抵押權登記。

上訴人不服，提起上訴，於本院之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

五、本院得心證之理由：(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

本件被上訴人魏隆城、魏福輝主張○○○將系爭代償債權及抵押權讓與上訴人後，因被上訴人魏隆城得以其對○○○之如附表一、附表二-A、附表二-B所示代墊款本息、借款本息及違約金等債權主張抵銷，則經抵銷後，該抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權自應塗銷等情，為上訴人所否認，是兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在，顯有爭執。

此項爭執涉及上訴人能否對系爭不動產聲請強制執行受償，被上訴人魏隆城、魏福輝既為系爭抵押權之義務人，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險，得以法院對於上訴人之確認判決除去，堪認被上訴人魏隆城、魏福輝有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二)被上訴人魏隆城、魏福輝主張其於92年間與○○○簽立「合作投資協議書」，投資購買系爭不動產，約定出資比例為被上訴人魏隆城、魏福輝各4分之1、○○○4分之2，並以上開出資比例為該不動產之所有權登記，即被上訴人魏隆城、魏福輝應有部分各4分之1，○○○應有部分4分之2。

當時為籌措買賣價金，另約定以系爭不動產設定抵押，並依上開出資比例，於93年 9月間共同向合作金庫銀行貸得 9,000萬元，並推由被上訴人魏隆城為借款人，○○○及被上訴人魏福輝則擔任連帶保證人，本息按各人之上開出資比例負清償之責，惟○○○於98年2月6日以後即未再匯入應負擔償還貸款本息之款項，被上訴人魏隆城自98年3月5日至100年10月5日止，總計代○○○墊付償還應分擔之貸款本息及火險等費用305萬7,784元（即9,057,784－6,000,000＝3,057,784），並於 100年5月6日償還本金1,200萬元等事實，業據提出與其所述相符之兩造92年 9月19日合作投資協議書、系爭不動產土地登記謄本及建物登記謄本、個人綜合額度借款契約書、還款帳戶存摺影本為證（見原審卷一第20至43、61至75頁），並有合作金庫銀行101年10月 24日函送系爭抵押貸款之放款入帳及清償帳務等相關資料可證（見原審卷二第 97至115頁），復為上訴人所不爭執，自堪信屬真正。

(三)債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。

所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年台上字第1085號判例參照）。

被上訴人魏隆城、魏福輝主張○○○所有系爭不動產應有部分4分之2，經他債權人及被上訴人魏隆城聲請強制執行，由臺灣臺中地方法院99年度司執字第 80882號強制執行程序拍定，合作金庫銀行之抵押債權受償後，以保證人○○○代償7,226萬8,684元，將該金額之債權及從屬之抵押權移轉予代償人○○○，並通知被上訴人魏隆城、魏福輝。

○○○旋於 101年3月9日將該債權及抵押權讓與上訴人，並通知被上訴人魏隆城、魏福輝，上訴人因而以讓與為登記原因，就被上訴人魏隆城、魏福輝所有系爭不動產應有部分各4分之1（合計2分之1），以臺中市中山地政事務所101年普字第 050600號收件，於 101年3月9日取得擔保債權總金額最高限額新臺幣1億1,400萬元之抵押權登記（最高限額抵押權已確定）等事實，業據提出臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、合作金庫銀行存證信函、○○○通知債權讓與之存證信函、土地登記謄本、建物登記謄本為證（見原審卷一第 98至101、117至141頁），復為上訴人所不爭執，亦可信屬真實。

被上訴人就此主張○○○僅得以扣除應分擔比例4分之2金額以外之3,613萬4,342元向被上訴人魏隆城請求償還，上訴人則抗辯：○○○因法定移轉取得對被上訴人魏隆城之債權金額為7,226萬8,684元，其受讓該債權，自得請求被上訴人魏隆城給付全部金額云云。

按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條前段固有明文，惟○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝就其以系爭不動產設定抵押權，向合作金庫銀行貸款之本金及利息，約定依其出資比例負擔，即○○○4分之2，被上訴人魏隆城、魏福輝各4分之1，業如前述，則此項內部分擔之約定，就○○○應自行負責之半數金額即3,613萬4,342元，核屬足以排斥其可向被上訴人魏隆城行使代償債權之對抗事由。

○○○因其代償，承受合作金庫銀行對主債務人即被上訴人魏隆城7,226萬8,684元之債權，固得將此項債權讓與上訴人，惟被上訴人魏隆城以前開對抗事由對抗受讓人即上訴人，亦為法所許。

是被上訴人魏隆城、魏福輝主張上訴人因受讓得行使之債權金額為3,613萬4,342元，即屬可採，上訴人主張其對被上訴人魏隆城有7,226萬8,684元之債權，無可採信。

(四)被上訴人魏隆城主張其對○○○存有如附表一、附表二-A、附表二-B所示合計 1億0,010萬3,786元等債權，得以抵銷上訴人可得行使3,613萬4,342元之受讓債權，然為上訴人所否認，經查：１、未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。

管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。

民法第172條、第176條第1項定有明文。

又無因管理固須有為他人管理之意思，惟為他人之意思與為自己之意思不妨併存，故為圖自己之利益，若同時具有為他人利益之意思，仍不妨成立無因管理；

且所謂「利於本人」，係指客觀利益而言，至於本人是否認為有利，並非決定標準（最高法院86年度台上字第1820號、78年度台上字第1130號等判決要旨參照）。

○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝就其以系爭不動產設定抵押權向合作金庫銀行貸款之本金及利息，約定依其出資比例負擔，即○○○4分之2，被上訴人魏隆城、魏福輝各4分之1，而○○○於98年2月6日以後即未再匯入應負擔償還貸款本息之款項，被上訴人魏隆城自98年3月5日至100年10月5日止，總計代○○○墊付償還應分擔之貸款本息及火險等費用305萬7,784元，並於100年5月6日償還本金1,200萬元等事實，業如前述，則就被上訴人魏隆城代為墊付○○○應分擔之貸款本息部分，使系爭抵押貸款得依約繳付本息，不致因違約而遭抵押權人合作金庫銀行對抵押物即系爭不動產為強制執行之拍賣，當可認係有利於○○○，且不違反其明示或可得推知之意思，被上訴人魏隆城為○○○代墊之此項本息，自得請求○○○償還其費用及自支出時起之利息。

又一般金融機構為確保其抵押債權之實現，通常均要求債務人就抵押物即建物投保火災險，並以金融機構為受益人，使該建物如因火災全部或部分滅失時，仍有保險金得以受償，亦減輕債務人應另行籌款清償之不利益，則被上訴人魏隆城支付此項火險費，亦有利於○○○，且不違反其明示或可得推知之意思，被上訴人魏隆城為○○○代墊之此項應負擔火災保險費，亦得請求○○○償還其費用及自支出時起之利息。

是被上訴人魏隆城對○○○自有上開貸款本息及火險等費用305萬7,784元及自支出時起之利息等債權。

另被上訴人魏隆城於100年5月6日償還本金1,200萬元，除可減少自己應付利息之數額外，亦可使○○○所提供抵押物之負擔及應分擔之利息均減少，客觀上對○○○自屬有利，且○○○自98年2月6日即未繳付應分攤之本息，全由被上訴人魏隆城代墊，已逾 2年，屬自陷不利之地位，難認被上訴人魏隆城此舉有違反○○○明示或可得推知之意思，上訴人抗辯被上訴人魏隆城之期前清償有害於○○○尚無庸償還本金之期限利益，不符無因管理之要件云云，當無可採。

又強制執行法第50條之1第1項無益執行禁止之規定，係為顧及無拍賣實益時，若繼續執行，對有利害關係之優先債權人而言，有被迫提前實現其債權而又未能獲得滿足之虞，目的在保障優先債權人，並避免程序之浪費，且設有同條第2項之例外規定，並非不履行清償義務致遭查封拍賣之執行債務人在法律上所得主張之權利。

是上訴人主張被上訴人魏隆城之上開期前清償，使○○○所有系爭不動產拍賣無實益之情事消失，違反本人明示或可得推知之意思，不符合無因管理之要件云云，亦無可取。

是此項本金1,200萬元之清償，依兩造約定償還之比例，○○○應分擔600萬元，則被上訴人魏隆城對○○○自有該 600萬元及自支出時起之利息等債權。

綜上，被上訴人魏隆城基於無因管理之法律關係，主張其對○○○有上開代墊本息及火災保險費合計905萬7,784元及各自代墊時起之利息債權，即屬有據。

２、被上訴人魏隆城、魏福輝主張被上訴人魏隆城先後持○○○所簽發如附表二-A所示金額之本票，向士林地院聲請准許強制執行，經該法院先後以98年 4月29日98年度票字第3157號、98年 6月22日98年度票字第5247號等裁定各該本票均准予強制執行；

被上訴人魏福輝曾持○○○所簽發如附表二-B所示金額之本票，向士林地院聲請准許強制執行，亦經該法院以97年12月 2日97年度票字第 10200號裁定各該本票均准予強制執行，並皆確定在案，被上訴人魏福輝業於 101年3月1日將如附表二-B所示本金1,549萬7,300元及其利息債權讓與被上訴人魏隆城，且已通知○○○等事實，業據提出上開各裁定及確定證明書、存證信函在卷可憑（見原審卷一第76至78、85至86、92至93、97頁），上訴人就被上訴人魏隆城、魏福輝取得上開本票裁定，被上訴人魏福輝將債權讓與被上訴人魏隆城，並已通知○○○等事實，亦不爭執，惟否認被上訴人魏隆城、魏福輝對○○○有各該債權存在或爭執其數額，並為如前揭三、(三)至(七)之抗辯。

經查：(１)上訴人所舉證人即受雇於○○○之父親○○○公司之會計張榕恩到庭結證：93年到97年間受僱於○○○之父親○○○所經營的瑞豐建設、碩園賞建設等公司，大部分在碩園賞建設工作，擔任會計，有經手○○○向魏隆城、魏福輝的借款，大多都是○○○交代我向魏隆城、魏福輝借錢，每次向魏隆城、魏福輝借錢的過程，都是要借的時候交代我開立支票、本票，本票部分是○○○的名義，支票則是以碩園賞的名義開立，本票交給○○○簽章，簽完後再將支票、本票帶去給被上訴人魏隆城、魏福輝借貸金錢。

我們都是一手交錢，一手交票據與借據，魏隆城、魏福輝當場匯款或是付現金。

我曾經跟他們一起去銀行，也有他們自己去銀行匯款，但都是我將票跟借據先給他們，他們才會去匯款。

收受現金後，我就帶回公司或是存進戶頭，存的戶頭有公司的，也有○○○的。

如果原來的借款期限到期了，但無法償還，就會跟被上訴人魏隆城、魏福輝請求延期，延期時就會把延期三個月的利息加入票據中，交付給魏隆城、魏福輝，就是用新票去換舊票的意思。

（提示原審卷一第80、81頁，即如附二-A編號2、3之借據及本票）我常常幫忙跟魏隆城、魏福輝借款，因為小額的本票太多了，我問過○○○後，把小額的票據整合成1張500萬元，簽字、印章是○○○的，這是整合零星的債之後，重開的一張本票，且之前那些零星的借款，我確實有借到錢或是有延期。

借錢大部分是我跟魏隆城聯繫，而整合成單一數字也需要魏隆城同意，所以事先需要溝通，魏隆城、我老闆都同意後才去辦這個手續。

本票的到期日是我整合零星支票加計利息，到期日就是還款日。

本票含借款利息，是依雙方講好的利率計算，利率是10%以上或是10%以下；

是否有比銀行高，都已不記得了。

（提示原審卷一第94至96頁，即如附表二-B所示金額之本票影本及其對應之借款契約書）這些不是我經手的，我對這3張票沒有印象。

（提示原審卷三第23至47頁，即如附表二-A編號1至3本票換票前後之相關借據及票據影本）如果票據到期時無法償還，我會去要求要延票，延期時必須作廢舊票，我就會帶作廢章去蓋，比較保險。

換票時我會把舊的借據、本票蓋作廢章，以保障開票人的權益等語（見本院卷三第2至4頁）。

該證人另於士林地院103年度士簡字第132號○○○訴請確認本票債權不存在事件結證：借款時，我會作帳，○○○是我老闆，是命令我的人，但是我開票都必須經過○○○的簽名，才有辦法拿去向魏隆城借款。

500萬元、450萬元的本票都是經老闆○○○之同意，將先前零星之支票、本票整合成一張整筆的，這些票據都有借到錢，借到的錢都要匯入到老闆指定的戶頭，有匯入私人帳戶，也有匯入公司的帳戶、支票存戶，私人帳戶有吳永康、支票存戶有許武薰、林聲家，公司的帳戶是碩園賞建設公司，我有印象大概這幾個，其他應該還有等語（見本院卷三第122頁背面至124頁）。

綜觀上開證言，顯見○○○確有向被上訴人魏隆城、魏福輝借款，且被上訴人魏隆城、魏福輝確有將出借的款項以匯款或現金交付，或依指示，匯入吳永康、許武薰、林聲家，碩園賞建設公司及其他帳戶，其借款數額原則上和借據及本票或支票所載金額相符，延期清償或將數筆零星之借款加總整合成一筆時，會加計約定之利息，延期交付新借據及票據時，會將舊借據及票據蓋作廢章，以確保借款人之權益，復有與證人張榕恩所述相符之延期前後相關借據、借據（借款未償還延期借據）及票據影本可證（見原審卷一第79至84、87至88頁、卷三第23至46頁），參諸各該借據、借據（借款未償還延期借據），其上均已記載「○○○先生向魏隆城確已借到○○元整，經雙方當面確認無誤」或「本人○○○先生向魏隆城先生確已借到（延期清償）合計○○元整，經當面確認無誤」等語；

且○○○於原審具狀陳稱如附表二-A編號1、4至8所示本票為其所經手處理，其願償還等語（見原審卷一第204頁)，並在士林地院103年度士簡字第132號確認本票債權不存在事件（即附表二-A編號2、3金額500萬元、450萬元部分），經法院調查證人及相關證據後，於103年10月13日當庭以言詞撤回起訴，惟被上訴人魏隆城不同意其撤回，此有言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷三第139頁)，堪認被上訴人魏隆城對○○○確有如附表二-A票面金額欄所示之債權。

上訴人抗辯○○○係因第三人吳惠玉強制執行其就系爭不動產對中國附醫之租金債權，為使被上訴人魏隆城可參與分配該租金，分別簽發如附表二-A編號2、3所示面額500萬元及450萬元之本票給被上訴人魏隆城，其間實際上並無債權存在，且被上訴人魏隆城未將各借款契約之標的金額給付○○○或○○○，該等借貸契約不生效力云云，顯與事實不符，委無可採。

(２)證人張榕恩雖未經手如附表二-B所示票面金額之本票，惟如前揭所證，被上訴人魏福輝亦有借款予○○○，且確有將出借的款項以匯款或現金交付，或依指示匯入他人帳戶，其借款數額原則上和借據及本票或支票所載金額相符，延期清償或將數筆零星之借款加總整合成一筆時，會加計約定之利息。

參諸上訴人所舉證人即○○○之母親○○○證述：詳細時間、金額、還款情形○○○、張榕恩比較瞭解，通常錢匯進來都是馬上開支票，支票有時沒有兌現，會要求延期，再開延期利息的支票給魏隆城、魏福輝等語（見本院卷四第38頁），顯見○○○確有向被上訴人魏福輝借款，且被上訴人魏福輝確有交付貸與○○○之款項。

又被上訴人魏福輝對○○○之債權金額，除持有○○○所簽發如附表二-B所示票面金額之 3紙本票（見原審卷一第94頁）外，另有96年 3月30日與○○○簽立借款契約書（兼作借據）可證（見原審卷一第95、96頁），其記載借款金額1,549萬7,300元，由○○○簽發本票 3張，並載明款項業已全數交付乙方即○○○親收無誤，該項借款金額及本票張數，與如附表二-B所示合計票面金額及本票張數相符，足見被上訴人魏福輝對○○○於96年 3月30日即有如附表二-B所示票面金額之借款債權，且該3張本票應係○○○於96年3月30日簽立借款契約書（兼作借據）時，即同時簽發。

雖證人○○○於本院提出記帳資料、支票影本 6張、本票影本 4張等書證（見本院卷四第41至43頁），並證述：張榕恩離職後，魏德勝（即被上訴人魏福輝之父）有拿4張支票來，跟我說這1,400多萬元到期了，叫我開本金、利息一起的本票給他，我就開了如附表二-B所示3張共1,500多萬元的本票給他，庭呈記帳資料為張榕恩之筆跡（見本院卷四第41頁）等語，惟依記帳資料顯示，該次會帳人係魏德勝及張榕恩，時間為97年 3月12日，依會帳結果，由○○○、○○○簽發交由魏德勝簽收之 4紙本票，其受款人亦為魏德勝，金額、票號均與如附表二-B所示本票不同，並載明「以上支票之金額包含於上列四張本票之中，故支票與本票之額度不得重覆」等語，顯見該次會帳後所交付之本票，並非如附表二-B所示票面金額之本票，證人○○○上開證言，應有誤植，尚難為有利於上訴人之認定。

是上訴人辯稱○○○係因第三人吳惠玉強制執行其就系爭不動產對中國附醫之租金債權，為使被上訴人魏福輝可參與分配該租金，方簽發如附表二-B所示票面金額之本票給被上訴人魏福輝，其間實際上並無債權存在，且被上訴人魏福輝未將借款契約之標的金額交付○○○或○○○，該等借貸契約不生效力云云，顯與事實不符，亦無可採。

(３)上訴人雖執上開借款契約書（兼作借據）丙方連帶保證人○○○簽名及個人資料最後載有「本金及利息未付現金」等文字（見原審卷一第96頁），主張被上訴人魏福輝未交付任何借款予○○○，惟此與該借款契約書（兼作借據）第一條已載明被上訴人魏福輝貸與之款項業已全數交付○○○親收無誤等語不符，亦與前揭證人張榕恩、○○○所證通常被上訴人魏福輝交付借款後，○○○即簽發同金額之本票或支票等情不符。

況貸與人之義務應僅交付約定之款項予借款人，豈有另支付利息予借款人之理，顯見上開○○○所簽立之借款契約書（兼作借據）及本票，應係循證人張榕恩所述借款整合模式，將零星數筆借款，加計約定之利息，合併為較大之整數，再發簽本票及借據，是上開文字應如被上訴人魏福輝所稱係指借款人尚未返還任何本金及利息，並非其未交付貸借之款項，較符實情，上訴人上開辯詞，尚無可採。

又上訴人雖提出魏德勝於93年10月 6日出具債務清償證明書（見本院卷四第80頁)，主張○○○至少亦已清償700萬元云云，惟該債務清償證明書係魏德勝於93年10月6日所出具，顯在○○○於96年3月30日簽立系爭借款契約書（兼作借據）及簽發如附表二-B所示3張本票之前，其應無不於債務會算整合，重新確認借款金額而簽立系爭借款契約書（兼作借據）及簽發3張本票時，予以扣除之理。

況如前所述，○○○、○○○、張榕恩會把舊的借據、本票蓋作廢章，或註記支票與本票之額度不得重覆，顯見○○○、○○○及為其處理借款事務之張榕恩等人之行事風格，皆應極為謹慎小心，不可能將已清償高達700萬元之債務，仍列為未清償之數額而簽立系爭借款契約書（兼作借據）及簽發如附表二-B所示3張本票。

是上訴人此項辯解，亦與常理不符，難以採信。

(４)上訴人辯稱被上訴人魏隆城、魏福輝就其與○○○間關於系爭不動產之合作投資協議，有「債務不履行」之情事，○○○因此受有損害，對被上訴人魏隆城、魏福輝有6,874萬7,000元之損害賠償債權可先行抵銷其借款債務云云，固已提出○○○之起訴狀為證（見本院卷一第152至160頁），惟並未舉出○○○對被上訴人魏隆城、魏福輝確有6,874萬7,000元損害賠償債權存在之任何事證，加以證實其主張為真正，自難採信。

況○○○對被上訴人魏隆城、魏福輝所提出上開債務不履行損害賠償之訴，業經士林地院 102年度訴字第1185號判決駁回在案，有該判決書附卷可憑（見本院卷三第 9至15頁），益證上訴人此項所辯，委無可採。

(５)上訴人雖辯稱○○○向被上訴人魏隆城、魏福輝借款，多為年息12%及違約金日息千分之1，且採複利計算換票，然為被上訴人魏隆城、魏福輝所否認。

上訴人就此雖舉證人○○○證述年息百分之36，加上違約金約百分之40幾，都是他們打字打好過來，我蓋章。

利息是張榕恩計算，張榕恩開支票給我，叫我拿去給魏先生，我就知道利息是百分之36。

94年時只付利息，魏隆城讓我延期，支票退票後就開本票，總結 1,600多萬元；

95年時就一直跟魏德勝延期，本金頂多 800萬元，到現在有 1,500多萬元云云（見本院卷四第38、39頁）。

惟證人張榕恩於士林地院 103年度士簡字第 132號確認本票債權不存在事件已證述：並無複利之情事等語（見本院卷第 123頁背面）。

又證人○○○最初即證述：借款之詳細時間、金額、還款情形是○○○和張榕恩比較清楚等語（見本院卷四第38頁），且延期換票既由張榕恩計算後再簽票，則就○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝間借款之利率約定，張榕恩自應較清楚，且如有每筆均高達年息 36%，張榕恩應無不知之理，惟依上訴人代理人所詢問：「利息是10%以上或是10%以下？」「利息雙方約定是否有比銀行高？」證人張榕恩均證稱都已不記得了（見本院卷三第 4頁），則證人○○○何能僅就支票之金額，即知利率為 36%，顯見證人○○○之上開證言，應係附和上訴人之辯詞，尚無可採。

況證人○○○係○○○之母親，○○○另在士林地院在對被上訴人魏隆城、魏福輝提起確認本票債權不存在等訴訟，即便證人○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝亦有債務不履行損害賠償事件，在臺灣高等法院涉訟中，此有臺灣士林地方法院102年度士簡字第411號卷宗（外放）及臺灣高等法院103年度上字第625號準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷四第53至56頁），惟證人○○○竟於本院證述其本人與被上訴人魏隆城、魏福輝間並無訴訟進行云云（見本院卷四第39頁背面），益徵證人○○○之證言有偏頗其子○○○及上訴人之情事，自難採信。

再比對卷附最後更換之借據、本票及均已蓋「作廢」之更換前借據、支票、本票，其中如附表二-A編號 1部分，係由96年10月間起之5筆借款併成1筆，合計金額278萬0,700元，○○○於97年 3月19日簽立借據（借款未償還延期借據）及本票，其金額亦為278萬0,700元（見原審卷一第79頁、卷三第23至36頁）。

如附表二-A編號2部分，○○○於96年3月15日即簽發面額500 萬元本票為擔保；

○○○所簽發並由○○○背書面額 500萬元支票之發票日由96年6月9日，更改為96年9月9日，再更改為96年12月 9日；

○○○、○○○於96年12月10日簽立借據（借款未償還，延期借據）；

○○○、○○○於97年3月9日簽立借據（借款未償還延期借據）；

○○○、○○○於97年 3月25日簽發本票，其金額均為 500萬元（見原審卷一第80頁、卷三第37至39頁）。

如附表二-A編號3部分，○○○於96年 3月15日即簽發面額450萬元本票為擔保；

○○○所簽發並由○○○背書面額 450萬元支票之發票日由96年6月9日，更改為96年8月9日，再更改為96年11月9日；

○○○於96年11月6日簽發本票；

○○○、○○○於96年11月10日簽立借據（借款未償還延期借據）；

○○○、○○○於97年1月10日簽立借據(借款未償還延期借據）；

○○○於97年 2月21日簽發本票；

○○○、○○○於97年3月9日簽立借據（借款未償還延期借據）；

○○○、○○○於97年 3月25日簽發本票，其金額均為 450萬元（見原審卷一第81頁、卷三第40至46頁），顯見各該借款經合併或更換借據、本票前後之金額各皆相同，期間甚至有達 1年以上者亦同，顯無加計任何利息後，再重新換票等情事。

是上訴人辯稱○○○與被上訴人魏隆城、魏福輝間之借款，多為年息12%及違約金日息千分之1，且採複利計算換票，經按年息36 %回推93年借款之本金僅約917萬3,770元，加計按年息 12%計算之利息，被上訴人魏隆城、魏福輝對○○○之本利債權僅2,018萬2,294元云云，委無可採。

(６)被上訴人魏隆城、魏福輝因就○○○對中國附醫之租金債權為強制執行，分別獲償145萬3,491元、303萬0,194元，合計448萬3,685元，業據其陳明在卷（見本院卷三第 162頁），則上訴人主張被上訴人魏隆城、魏福輝對○○○之債權應扣除此部分已受償之金額，即屬有據。

３、被上訴人魏隆城、魏福輝對○○○之上開借款債權，其中如附表二-A所示本金合計1,620萬4,000元；

如附表二-B所示本金合計1,549萬7,300元，其中如附表二-A編號1至4、附表二-B編號1至3部分，均約定遲延利息為月息1分（即月息1%，年息12%），如附表二-A所示部分，另有約定違約金，此有借據、借款契約書在卷可佐（見原審卷一第79至84、87、88、95頁）。

則縱僅依各該本票裁定准許強制執行之利率6%即月息0.5%（見原審卷一第76、77、92、93頁），並依最有利於○○○之計算方式，如附表二-A編號1至4部分本金合計1,340萬7,500元，扣除強制執行已受償145萬3,491元，此部分所餘計息本金為1,195萬4,009元，利息如僅依最後1筆應清償日（97年6月25日）之翌月即自97年7月1日計算至101年2月29日共44月，其數額為226萬9,881元（11,954,009×0.5%×44＝2,269,881）；

如附表二-B編號1至3本金合計1,549萬7,300元，扣除強制執行已受償 303萬0,194元，此部分所餘計息本金為1,246萬7,106元，利息如僅計算自屆期日之翌日即97年9月1日至101年2月29日共42月，其利息數額為261萬8,092元（12,467,106×1%×42＝2,618,092），則被上訴人魏隆城在○○○將代償債權於101年3月9日讓與上訴人時，其本人及受讓自被上訴人魏福輝對○○○之債權本金及部分利息，扣除前述業獲受償448萬3,685元，已逾4,116萬3,372元（9,057,784＋16,204,000＋2,269,881＋15,497,300＋2,618,092－4,483,685＝41,163,372）。

４、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

民法第334條第1項前段定有明文。

又債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。

民法第299條第2項亦有明文。

上訴人雖於 101年3月9日自○○○受讓對被上訴人魏隆城代償之3,613萬4,342元債權，惟被上訴人魏隆城於當時因無因管理、消費借貸、債權讓與等法律關係，對○○○有逾4,116萬3,372元之債權，業如前述。

又○○○將系爭代償債權及抵押權讓與上訴人之前，尚未對被上訴人魏隆城催告給付，然被上訴人魏隆城於98年8月6日、98年10月30日、99年11月29日、100年5月3日、100年 5月10日、100年5月31日，即分別以存證信函催告○○○按期繳納應負擔之貸款本息，或催告○○○支付上述無因管理費用，或催告○○○清償借款本息（見原審卷一第46至60頁）；

且被上訴人魏隆城、魏福輝除另就如附表二-A、附表二-B所示各筆借款之擔保本票，分別取得本票裁定及聲請強制執行外，被上訴人魏隆城亦以起訴狀繕本之送達，向上訴人及○○○主張抵銷（見原審卷一第4、5頁），○○○在此之前未另行對被上訴人魏隆城清償，堪認被上訴人魏隆城主張抵銷之債權，均先於○○○讓與之系爭代償債權屆至，被上訴人魏隆城自得就其對讓與人先屆至之上開各項債權，對於受讓人即上訴人為抵銷。

是被上訴人魏隆城主張其受上訴人與○○○二人間債權讓與意思表示之通知時，其對於讓與人○○○之上述債權，因皆已符合民法第334條第1項所定之要件而適於行使抵銷權，並依民法第299條第2項對受讓人即上訴人為抵銷之意思表示，以消滅其所負代償之債務，自有理由。

(五)上訴人所受讓之抵押債權，既經債務人即被上訴人魏隆城以其對讓與人○○○之債權，依法抵銷而不復存在，則上訴人所受讓被上訴人魏隆城、魏福輝所有系爭不動產應有部分各4分之1之抵押權登記，自係對所有權人行使所有權造成妨害，則被上訴人魏隆城、魏福輝本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭不動產上之系爭抵押權登記，於法自無不合。

(六)綜上所述，上訴人受讓之系爭代償債權，業經被上訴人魏隆城以其對讓與人○○○之上開債權為全部抵銷完畢，則上訴人受讓之系爭抵押權所擔保之債權，經抵銷後確已不存在，被上訴人魏隆城、魏福輝訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求上訴人應將前開抵押權登記予以塗銷，均為有理由，皆應准許。

原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。

上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日