臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,153,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第153號
上 訴 人 賴碧宜
賴榮松
李賴繡鳳
賴盈縈
賴榮福
賴榮斌
上六人共同
訴訟代理人 楊榮富律師
盧兆民律師
上六人共同
複 代理 人 蔣志明律師
被 上訴 人 賴樹林
訴訟代理人 陳姝樺律師
上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國102年12月25日台灣台中地方法院101年度訴字第969號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；

民事訴訟法第446條第1項定有明文。

二、民事訴訟法第255條第1項第2款之所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

上訴人提起上訴後，另主張兩造之間的隱名合夥契約終止後，被上訴人應返還合夥出資額50萬元，為訴之追加（見本院卷第32頁）。

上訴人追加請求部分，乃主張基於與被上訴人同一隱名合夥契約之法律關係而為請求，與在原審起訴請求部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程式審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響，自應許其追加。

三、上訴人起訴原請求被上訴人給付新台幣(下同）493萬6346元及自民國102年10月30日起至清償日止之法定利息。

提起上訴後，減縮請求為482萬3621元及其法定利息，同時追加請求被上訴人應返還上訴人合夥出資額50萬元（合計為532萬3621元，見本院卷，第32、34頁）。

嗣於104年7月28日言詞辯論期日再減縮關於可分配利益之金額，聲明為：請求㈠被上訴人應給付上訴人全體461萬9393元，及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被上訴人應再給付上訴人全體50萬元，及自103年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

四、又上訴人於104年7月28日另主張係基於準用委任契約之無名契約之債務不履行（給付不能）請求損害賠償（見本院卷第238頁背面）。

惟此係上訴人針對「協議書」（見原審卷㈠第177頁）之法律性質所為不同之主張，係補充法律上之陳述，而非訴之追加，應予敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

(一)被繼承人即訴外人賴○言、賴廖○為上訴人之父、母（賴○言於00年0月00日死亡、賴廖○於00年00月00日死亡），賴○言、賴廖○之繼承人為上訴人6人。

緣被上訴人前於67年5月5日欲購買「祭祀公業賴宗」（下稱前開祭祀公業）所有坐落臺中市○區○○○段第000（面積2961平方公尺）、000之0（面積207平方公尺）、000之0（面積7平方公尺）、000之0（面積152平方公尺）、000之0（面積23平方公尺）地號等五筆土地（下合稱系爭土地），遂以訴外人賴○山（即被上訴人之弟）為系爭土地買賣之買受人，賴○山並於67年11月27日與前開祭祀公業之管理人賴○簽立不動買賣契約書，約定以1872萬0757元之價金買受系爭土地（下稱系爭買賣契約）。

被上訴人旋即於67年12月16日與賴○言及訴外人賴○雲簽立協議書（下稱系爭協議書），約定就被上訴人已買受之系爭土地，由賴○言、賴○雲以各出資50萬元之方式成為隱名合夥之出資人，賴○言、賴○雲每人之投資比例約為2.67％（計算式：500,000÷18,720,757≒2.67％，小數點第三位四捨五入；

下稱系爭隱名合夥）。

賴○言於00年0月00日死亡，賴廖○則於00年00月00日死亡，系爭隱名合夥之權利義務由上訴人共同繼承。

(二)依系爭協議書上記載「茲為購買賴宗祭祠公業，由賴○雲、賴○言各出資新台幣伍拾萬元整為股東……立協議書人：賴樹林……」等語，足見系爭隱名合夥之當事人應為賴○言、賴○雲及被上訴人，至於由賴○山出面簽立系爭買賣契約而向前開祭祀公業購買系爭土地部分，被上訴人、訴外人賴○山二人間內部間之法律關係為何，應與賴○言無涉。

被上訴人雖提出之臺中第九信用合作社支票為證，然支票存根上之文字均為被上訴人自行記載，上訴人否認賴○言有收受其臺中第九信用合作社支票，亦否認該等支票係為賴○言取回系爭隱名合夥之出資額及利益之情事。

況被上訴人所提臺中第九信用合作社支票存根其中之一記載「借出」二字，理當非給付系爭隱名合夥之出資額及利益予賴○言。

甚且被上訴人買受系爭土地後，其最早一筆土地之變動，乃為系爭第000之0地號土地於69年9月24日經臺中市政府徵收，其次為系爭第000之0地號土地，於70年1月15日變更登記為訴外人吳○益等五人共有，而被上訴人提出之臺中第九信用合作社支票存根，第一張兌現日期為68年7月3日，其次為69年7月9日（乃其中最大一筆金額60萬元），兩相比對，系爭土地第一筆土地變動即臺中市政府徵收系爭第000之0地號土地，公告徵收日期既於68年8月6日，其後才會發放徵收補償款，絕無可能於68年7月3日前即將徵收款發放予地主，足證被上訴人抗辯其以68年7月3日之支票存根所載之票款，作為給付賴○言就系爭隱名合夥之出資額及分配利益之用途，不足採信。

(三)訴外人賴○言、賴○雲以購買系爭土地為目的而係各出資50萬元，以此方式成為被上訴人之隱名合夥人，並以賴○山名義向前開祭祀公業購買系爭土地：①上訴人已提出賴復常等人切結書5紙為證。

切結書簽立之時間，分別在67年3月15日、3月19日，均在上開不動產買賣契約書簽訂（67年5月5日）之前，當時賴○言、賴○雲即已出面代為處理系爭土地上之地上物，對於賴樹林要買系爭土地一事，當然知之甚稔。

至於證人賴○福於原審證稱：不動產買賣契約書是賴○山向祭祀公業買土地等語，係著眼於買賣契約書記載之形式的證述，尚不足以影響賴樹林係借用賴○山名義與賴宗祭祀公業簽訂買賣契約書之事實。

②在賴○言、賴○雲各出資50萬元之前，被上訴人已於67年5月5日以賴○山之名義，與賴氏祭祀公業管理人賴○簽訂系爭買賣契約，屬於被上訴人賴樹林所經營之不動產買賣事業。

賴○山為被上訴人賴樹林之胞弟，自58年起即從事營造業；

而購買系爭土地原係要在其上興建公寓式住宅新社區，有系爭買賣契約書第17條之約定可稽；

故被上訴人以賴○山名義簽約購買系爭土地，交由賴○山之營造廠興建房屋，無論採合建分售，或發包予賴○山所經營之營造廠承攬施作，均可防免地主滋生阻撓，有其便利性與安全性。

③系爭買賣價金第二期款1100萬元，係被上訴人於67年1月27日簽發其台中市第九信用合作社第0000號帳戶支票28張，用以支付各派下員。

若系爭不動產不是被上訴人所購買，被上訴人何須簽發其個人支票，用以支付巨額之買賣價款？至於不動產買賣契約書上記載定金400萬元及部分價金支票5張371萬7500元，係賴○山開立其帳戶支票支付，然並不表示存入帳戶內供支票兌現之金錢必是賴○山所有。

即使帳戶內之錢係賴○山所有，亦無法排除於支票兌現後，賴樹林再與之結算清償之可能性。

證人賴○蒼具結證稱：賴○坤說伊是代表賴樹林來的；

賴○坤說以前我父親（按指賴○雲）投資的，剩下的要結算，我父親30幾年前投資的，後來他在99年8月3日拿給我201萬8970元等語。

衡諸賴樹林於購地時支付鉅額款項，事後結算利益給付賴○雲之繼承人，可以證明系爭土地係賴樹林購買，只是借用賴○山之名義簽約。

且證人賴○福、賴○昌、賴○德可證明被上訴人是本件隱名合夥契約之出名營業人。

④系爭協議書之內容，無表明有代理賴○山之意旨；

且賴○山或其家人，並無一人登記為系爭土地之所有權人，亦可證賴○山並未出資購買系爭土地，純係借名簽定土地買賣契約。

而系爭000、000-0、000-00、000-00等地號土地臨巷道與○○街相通，土地價值極高，若非被上訴人係系爭土地實際買受人，何能將地處要衝之土地，分配登記予自己之妻及子？

(四)賴○言就被上訴人所購買系爭土地出資50萬元，有協議書可稽。

雖其上所記載賴○言分期給付之總額為35萬元，惟事隔久遠，如賴○言尚差15萬元投資款未付，被上訴人自無不追討之理？況被上訴人囑咐賴○坤依原審卷㈡第87頁至89頁上之數據，算給上訴人兄弟，其上記載賴○言出資比率2.3%，即係按出資50萬元占全部價金之百分比為計算（按該計算百分比之母數，即以2175萬5459元作為買賣總價；

上訴人認分母應為購地款即1872萬0757元，賴○言之出資比例應為2.67％），益證賴○言50萬元之投資額，確已全數給付。

(五)興建房屋只是購買土地之後之利用方法之一，並不一定是當初被上訴人購買系爭土地之目的，即令嗣後系爭土地無法建築，不能認定隱名合夥購地建屋目的不能完成而終止。

上訴人已於103年4月30日以民事準備書㈡狀，通知被上訴人終止（退夥），才係隱名合夥契約之約止。

終止後，上訴人才能請求返還出資及應得之利益，未罹於15年之消滅時效期間。

若認上訴人之請求權已罹於消滅時效，惟被上訴人於99年8月20日仍計算隱名合夥之利益，欲分配予上訴人賴榮松兄弟等3人，上訴人賴榮松則以被上訴人計算有誤，未為接受。

足徵迄99年8月20日被上訴人仍承認該分配利益之債務，此一承認自可認為拋棄時效利益之默示表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人之被上訴人自不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例）；

故15年之消滅時效期間應從99年8月20日重行起算。

(六)本件隱名合夥所投資之土地共計收益1億8254萬8062元，而上訴人股份比例為2.67％，故被上訴人本應分配487萬4033元予上訴人全體。

但賴榮斌、賴榮福各曾自被上訴人收受12萬7320元之合夥利益，故上訴人全體尚可受分配利益應為461萬9393元，且上訴人於103年4月30日通知被上訴人終止本件隱名合夥契約，故利息起算日為103年5月1日。

另賴○言實際出資50萬元，故系爭隱名合夥契約終止後，被上訴人自應返還實際出資之50萬元。

(七)如本院認賴○言與被上訴人間隱名合夥關係不存在，致使上訴人無法獲得勝訴判決。

上訴人另主張追加準用委任契約之無名契約之債務不履行（給付不能）請求損害賠償的法律關係，請求被上訴人賠償如訴之聲明所載之損害。

賴○言投資被上訴人共同購地法律性質，屬無名契約，應準用委任契約之規定。

被上訴人於67年5月5日借用賴○山之名義簽訂不動產買賣契約書，系爭土地中000-0、000-0等地號土地，在移轉過戶前之69年6月20日出售予訴外人吳○益外，其餘之土地分別於70年1月15日移轉登記予被上訴人之妻張○蓮，其子賴○良、賴○邦、胞弟賴○福、侄賴○坤、賴○泉等人單獨所有、或共有，未有分毫之土地登記予賴○言。

被上訴人已於70年1月15日將購得系爭土地分別登記予第三人所有，致賴○言未能取得任何土地之所有權，自屬可歸責於被上訴人之事由，而給付不能。

系爭土地既無一筆土地登記在被上訴人名下，已屬不能回復原狀，賴○言得請求金錢之損害賠償。

賴○言既已投資50萬元購買系爭土地，卻未能取得任何土地所有權，則其投資之50萬元，即為賴○言之積極損害；

另系爭土地登記在賴○福名下之土地，已於99年間出售予訴外人○○○建設公司，足證系爭土地之出售確能獲有巨額之利益。

準此，如被上訴人於70年1月15日將系爭土地，按投資50萬元之比例登記予賴○言，則賴○言出售土地，亦可獲得相同之預期利益；

因無詳細之資料可據，只得依系爭土地之公告現值，估算預期利益為461萬9393元。

賴○言以給付不能請求被上訴人賠償上開所受損害及所失利益，其請求權之時效，自70年1月15日開始起算15年。

惟被上訴人於99年8月20日仍計算利益，欲分配予上訴人賴榮松兄弟等3人，可以證明迄99年8月20日被上訴人仍承認該分配利益之債務，此一承認自可認為拋棄時效利益之默示表示，故15年之時效應從99年8月20日重行起算，迄114年8月20日時效期間始為屆滿。

二、被上訴人則以：

(一)被上訴人係與賴○山及其他人合資向前開祭祀公業購買系爭土地，並由賴○山於67年11月27日與前開祭祀公業之管理人賴○簽立系爭不動產買賣契約，約定合計1872萬0757元之價金買受系爭土地，過程中就系爭不動產買賣契約之接洽、價格之議定，前開祭祀公業係委託賴○言、賴○雲對外處理。

賴○山買受系爭土地後、辦理所有權移轉登記前，因將水田開闢成道路，系爭土地中可以建築部分土地（即第000之0、000之0、000之0地號土地）有買主願以每坪高於1萬9000元之價金購買，由於系爭土地尚未辦理所有權移轉登記，因此買主直接找前開祭祀公業委託處理之賴○言、賴○雲接洽，賴○言、賴○雲認有利可圖，遂要求出資入股系爭土地之買方。

賴○山同意賴○言、賴○雲入股，但因工作繁忙，故委由被上訴人與賴○言、賴○雲簽立系爭協議書，上訴人主張系爭協議書為賴○雲、賴○言與被上訴人間之系爭隱名合夥契約，與事實不符。

(二)依系爭協議書所載「茲為購買賴宗祭祀公業由賴○雲、賴○言各出資……」，賴○言、賴○雲二人顯係就購買前開祭祀公業所有之土地而出資，並非就被上訴人所分得之土地出資，又參諸系爭不動產買賣契約，可知買受前開祭祀公業所有之系爭土地者乃為賴○山，並非被上訴人，顯然賴○言係出資於賴○山。

縱使認為賴○言、賴○雲就購買系爭土地之出資係屬隱名合夥之出資人，系爭隱名合夥之當事人亦應為賴○言、賴○雲與賴○山，被上訴人並非系爭合夥之出名營業人。

被上訴人與賴○言簽立系爭協議書之目的，旨在於確認就賴○山購買之系爭土地，賴○言欲出資50萬元並分期交款，且確認被上訴人分期收受賴○言給付之款項金額各為何，並非被上訴人與賴○言、賴○雲間有系爭隱名合夥關係。

且系爭協議書僅言及出資，並無約定被上訴人所營事業為何，亦無約定50萬元係出資於被上訴人之何種事業，而系爭協議書所載「購買賴宗祭祀公業」並非「所經營之事業」，購買土地乃支出款項，而非營業收入行為，故非經營事業之約定。

再者，系爭協議書未約定利潤如何分配、損失應如何分擔，亦未載明隱名合夥契約等字詞，均可證明系爭協議書之性質非隱名合夥契約。

(三)賴○言出資之對象應為賴○山，而非被上訴人；賴○言自70年2月3日取得2萬7000元支票後至其00年0月00日死亡之前，均不曾對被上訴人為任何主張，顯然賴○言知悉其與被上訴人間沒有債權債務關係存在：依協議書所載「茲為購買賴宗祭祀公業由賴○雲、賴○言各出資…」，顯然賴○言二人是針對購買賴宗祭祀公業土地而出資，而購買賴宗祭祀公業土地之人，依上訴人所提不動產買賣契約書，買受人為賴○山而非被上訴人，顯然賴○言是出資於賴○山。

證人賴○福亦證稱：這是在賴○山是67年11月27日簽立不動產買賣契約書之後的事，因為吳○益買上開三筆土地的價錢很好，賴○言、賴○雲、賴○培、賴○德知道這個情形也想要加入投資變成買方，……當時並有徵得買方賴○山的同意云云。

既然賴○言欲參加變成買方，而系爭土地的買方即為賴○山，顯然賴○言是參加賴○山甚明。

(四)系爭協議書上雖記載賴○言、賴○雲各出資50萬元，然賴○言、賴○雲經濟狀況不佳，故當時約定依其實際所出資之金額為準。

賴○言乃分期給付，總計給付35萬元，分別於簽立系爭協議書時支付16萬9166.7元、68年9月6日以支票支付16萬元、68年9月2日以支票支付4000元、再支付現金各1萬6000元、833.3元，期間並於68年7月3日取回票款為2萬元之支票，賴○言實際僅出資33萬元，被上訴人則將前開款項轉交給賴○山。

賴○山於69年6月20日將系爭土地中可建築部分土地賣出，同時期並計算所有合資者之出資額度可分得之系爭土地應有部分及金錢後，將金錢或土地分配給所有合資者，並於同日70年1月15日一併為土地登記。

賴○山請被上訴人給付予賴○言之金額共計84萬7000元，並由被上訴人分別開立下列4紙臺中市第九信用合作社支票交付賴○言即：68年7月3日之票款2萬元、69年7月9日之票款60萬元、69年12月16日之票款20萬元及70年2月3日之票款2萬7000元。

賴○言、賴○雲入股目的，在於當時已有買主欲購買系爭土地中可建築部分土地，轉手即可獲利，且賴○言、賴○雲顯係對購買系爭土地而出資，並非就被上訴人所分得之土地出資，可證明賴○言如為達成為隱名合夥人之目的而出資入股，其出名營業人亦應為賴○山，與被上訴人無涉。

(五)況賴○山於69年6月20日將系爭土地中該可建築部分土地賣出，同時期並計算所有合資者之出資額度可分得之系爭土地應有部分及金錢後，將土地或金錢分配給所有合資者，並於同日即70年1月15日為土地登記，所有合資者間關係，包括賴○言部分，業經結算完畢。

縱認訴外人賴○山與賴○言間有隱名合夥關係，已因目的事業完成而終止，賴○言於68年7月3日至70年2月3日之間得款84萬7000元，其已取回出資額及應得利益，足見賴○山與賴○言間之隱名合夥契約業已終止。

且賴○山於69年至70年間結算後，賴○言、賴○雲分得現金，被上訴人、賴○福等人則分得土地，即使認結算後賴○言有尚未分得款項，距離上訴人提起本件訴訟，亦已罹於15年之消滅時效。

(六)被上訴人未曾就時效完成之事實為承認行為，自無拋棄時效利益之默示意思表示可言。

由賴○坤於本院之證詞可知，計算式是賴○福所計算（非被上訴人所計算），金錢是賴○福所給付（非被上訴人所給付），故實與被上訴人無關，更有甚者證人賴○福更證稱「賴樹林就不理賴榮松」，可知被上訴人自始拒絕任何給付，可見被上訴人並未承認，更無拋棄時效利益之默示意思表示，充其量只是和解的洽談，賴○福出於自身的意願而為給付，並非被上訴人之意，被上訴人無任何拋棄時效利益之默示意思表示。

三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人既不能證明賴○言與被上訴人之間有隱名合夥關係存在，則上訴人依隱名合夥、繼承之法律關係，請求被上訴人給付上訴人全體493萬6346元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服第一審判決，提起上訴，並為訴之追加。

上訴及追加之訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人全體461萬9393元，及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人應再給付上訴人全體50萬元，及自103年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造爭執與不爭執事項：

(一)兩造不爭執事項：①賴○言、賴廖○為上訴人之父、母，賴○言於00年0月00日死亡，賴廖○於00年00月00日死亡，被繼承人賴○言、賴廖○之繼承人為上訴人。

②系爭協議書，係由被上訴人及賴○言、賴○雲所簽立（見原審卷㈠，第177頁）。

③賴○山為被上訴人之弟，賴○山與前開祭祀公業（管理人賴○）簽立系爭買賣契約（見原審卷㈠，第17至25頁），以賴○山為買受人，購買前開祭祀公業所有之系爭土地。

④系爭土地中之第000之0地號土地，業經臺中市政府於69年9月24日徵收登記完畢。

(二)兩造爭執事項：①上訴人主張賴○言、賴○雲以購買系爭土地為目的而各出資50萬元，以此方式成為被上訴人之隱名合夥人（即系系爭隱名合夥），並以賴○山名義向前開祭祀公業購買系爭土地，有無理由？②如有隱名合夥關係存在，賴○言實際之出資額為何？③如有隱名合夥關係存在，出名營業人是被上訴人或是賴○山？④如有隱名合夥關係存在，系爭合夥關係何時終止？⑤如有隱名合夥關係存在，隱名合夥亦已終止，雙方是否已依民法第701條準用694條之規定，已經過清算？⑥上訴人之請求權是否已經罹於消滅時效？⑦如已清算，且上訴人之請求權並未罹於消滅時效，上訴人得請求之金額為何？

五、法院得心證之理由：

(一)賴○言與被上訴人之間無隱名合夥契約之關係，而是投資契約關係：①稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；

隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；

民法第700條、第701條定有明文。

故隱名合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決意旨參見）。

②系爭協議書之內容記載：「茲為購買賴宗祭祀公業由賴○雲、賴○言各出資新台幣伍拾萬元整為股東，約定分期交款詳列於后明細表」等語，就收到賴○言交付之款項部分係記載169,166點7元、68年9月6日臺中市農會東區分部160,000元、68年9月2日臺中市第七信用合作社成功社4,000元及現金各16,000元、833點3元等金額之意旨，除無任何關於被上訴人為出名營業人、被上訴人所經營事業之範圍之記載，乃至賴○言、賴○雲應就該事業之損益為如何分配等與隱名合夥契約相關之具體約定亦有欠缺，顯非隱名合夥契約。

③系爭協議書的立協議書人係被上訴人與賴○言、賴○雲，協議書內容係使用「為股東」二字，既未約定經營共同事業，僅係單純出資取得財產；

其法律性質應為被上訴人、賴○言、賴○雲之間的投資契約。

其標的則為被上訴人就以賴○山與賴宗祭祀公業所訂之系爭買賣契約所購之系爭土地中，屬於被上訴人可分配的部分。

④系爭買賣契約書之買受人係賴○山，且買賣價金之一部分係由賴○山設於台灣中小企業銀行台中分行帳號29之支票帳戶所開立之支票支付（原審卷㈠第25頁、本院卷第166、168頁）。

證人賴○福於原審亦證稱：祭祀公業的派下員賴阿培說要處理前開祭祀公業的土地，賴阿培就找賴○山去找賴○言、賴○雲去談，談的結果賴○山就說畫建築的設計草圖看看，設計草圖畫出來的結果很好，所以由賴○山簽約向前開祭祀公業買土地。

後來發現畫好的設計草圖東邊的土地，是國有地的水溝，西邊的土地是另一位洪教授的土地，洪教授不賣，該設計草圖不能用；

剛好第000之0、000之0、000之0地號這三筆土地的位置訴外人吳○益有意願要買來蓋房子，所以賴○山就將第000之0、000之0、000之0地號等三筆土地賣給吳○益，賴○山於67年11月27日向前開祭祀公業買的系爭土地總價是1800多萬元，賴○山賣給吳○益土地的總價是2200多萬元，足夠付前開祭祀公業的總價1800多萬元；

依系爭不動產買賣契約，是賴○山要按期給付派下員的價金，發現沒有辦法蓋房子後，在後來賣給吳○益前的這段期間，由我及賴樹林、賴○南、賴○山四人一起先出錢墊付這些錢；

吳○益的錢進來之後，先將其餘尚未付給前開祭祀公業的價金給付給前開祭祀公業，至於我賴樹林、賴○南、賴○山之前墊付的錢，就直接依各人墊付錢的比例過戶差不多相同價值的土地（應有部分）到各個人的名下等語（見原審卷㈡第135頁至第136頁）。

而吳○益購買土地的部分價金確係支付給付賴○山（見本院卷第137頁），出面洽談購買系爭土地事宜、評估及規劃購地用途、決定先行出售000-0、000-0、000-0地號土地給吳○益都是賴○山，堪認賴○山是系爭買賣契約投資購買土地之主要決策及執行者，而非被上訴人借名的名義上之買受人。

⑤依上說明，系爭買賣契約書及系爭協議書，應為各自不同的二投資關係，一為賴○山、被上訴人、賴○福、賴○南合資以賴○山名義購買系爭土地，一為被上訴人就前開投資賴○山所出面購買系爭土地後可以受分配之土地，與賴○言、賴○雲簽訂系爭協議書，由賴○言、賴○雲各約定以50萬元參與被上訴人之投資；

由證人賴○蒼亦證言：母親告知父親賴○雲是投資賴樹林（見本院卷第102頁）等語，亦可佐證。

故上訴人所主張系爭協議書之法律關係，應為存在於賴○言、賴○雲與被上訴人之間的投資契約關係，與被上訴人4兄弟之間合資以賴○山名義購買系爭土地之投資契約無關，二者各自獨立。

(二)賴○言與被上訴人之間非隱名合夥之關係，兩造爭執事項②、③、④、⑤無進一步審究之必要。

(三)上訴人基於系爭協議書之請求權，已罹於消滅時效：①賴○言就系爭協議書之投資額僅有35萬元：依系爭協議書之記載，賴○言雖預計要投資50萬元，但被上訴人簽收之金額僅有35萬元，上訴人又未能證明賴○言有交付其他投資款，故被上訴人抗辯賴○言實際上只有交付35萬元，堪認為真。

上訴人雖主張，惟事隔久遠，如賴○言尚差15萬元投資款未付，被上訴人自無不追討之理？惟被上訴人認為於70年間就已清算終結，按賴○言實際給付金額分配投資利益，彼此關係已結束，自無追討之必要。

上訴人另主張被上訴人囑咐賴○坤依原審卷㈡第87頁至89頁上之數據，算給上訴人兄弟，其上記載賴○言出資比率2.3%，即係按出資50萬元占全部價金之百分比為計算云云，但該計算書已明白記載：「如各以出資500,000元計算），係以假設條件為前提，並不是確認賴○言出資額為50萬元。

參酌賴○福於原審之院言稱「因為調解委員建議我要以50萬元計算給他們，所以我就這樣算給他們」（見本院卷第104頁）顯然賴○言沒有實際出資50萬元。

②賴○言與被上訴人之投資契約已清算並分配投資利益：被上訴人抗辯：已開立四紙臺中市第九信用合作社支票交付賴○言即：68年7月3日之票款2萬元、69年7月9日之票款60萬元、69年12月16日之票款20萬元及70年2月3日之票款2萬7000元（見原審卷㈠第190頁、本院卷第55頁至第66頁）。

上訴人雖否認被上訴人提出之支票票根的真正性。

但私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文固有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。

私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。

台中市第九信用合作社支票存款往來抄簿係民國70年代金融機構提供予支票客戶核對的紀錄，被上訴人提出之抄本記載連續，外觀上又無可疑臨訟製作之情形；

堪認被上訴人確係有簽發票根所示之4張支票且經持票人提示付款。

雖何人提示付款，因年代歷時過久，超過傳票保存年限，無法查悉（見原審卷㈡第212頁），但票根上「清言」的筆跡外觀和其餘文字、數字的筆法相似，應非臨訟偽造；

參以賴○蒼亦證稱69年間賴○雲曾收到60萬元之分配利益等語（見本院卷第103頁），被上訴人係於69年7月9日開出2張連號之面額同為60萬元的支票，不可能賴○言未收受相同金額且有連號關係之60萬元支票；

再審酌賴○言生前從未再向被上訴人請求投資利益分配，堪認票根之記載為真正，賴○言應已與被上訴人結算投資契約並分配投資利益。

③上訴人雖主張賴○山買受系爭土地後，其最早一筆土地之變動，乃為系爭第000之0地號土地於69年9月24日經臺中市政府徵收，其次為系爭第000之0地號土地，於70年1月15日變更登記為訴外人吳○益等五人共有，而被上訴人提出之臺中第九信用合作社支票存根，第一張兌現日期為68年7月3日，其次為69年7月9日（乃其中最大一筆金額60萬元），兩相比對，系爭土地第一筆土地變動即臺中市政府徵收系爭第000之0地號土地，公告徵收日期既於68年8月6日，其後才會發放徵收補償款，絕無可能於68年7月3日前即將徵收款發放予地主云云。

但賴○言需分期給付投資款，又無法足額投資50萬元，其經濟情況應非充裕，被上訴人非不能先行分配投資利益，事後再行結算；

故上訴人此部分之主張並不可採。

④即使認為上訴人主張被上訴人尚有投資利益未分配。

但依系爭買賣契約書所示，賴○山、被上訴人購買系爭土地雖預計要建設「公寓式新社區」（見原審卷㈠第19頁背面），但系爭契約簽訂後，因客觀上無法建築使用，又有吳○益願購買部分土地，所以改成出售部分土地，部分分配土地，無法分配土地，則分配現金；

堪認賴○山於69年6月20日將系爭土地中該可建築部分土地賣出，同時期並計算出資額度可分得之系爭土地應有部分及金錢後，將土地或金錢分配給所有出資者，並於70年1月15日為土地登記；

此時，被上訴人已與賴○山等人結算分配投資收益，賴○言隨時得請求被上訴人結算依系爭協議書成立之投資關係，其請求權時效已可行使。

被上訴人分得系爭土地受分配最後登記日期為70年1月15日，上訴人於101年4月12日起訴，已逾15年以上，被上訴人亦為消滅時效之抗辯，上訴人所主張因繼承取得系爭協議書之請求權已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付。

⑤上訴人另主張被上訴人未能取得土地之所有權，可歸責於被上訴人，可以請求給付不能之損害賠償云云。

但賴○言與被上訴人基於系爭協議書之投資契約關係，並沒有約定賴○言可請求移轉被上訴人受分配之土地應有部分；

即使認賴○言可請求損害賠償，於被上訴人受分配之土地登記在其妻兒名下時，即70年1月15日已陷於給付不能，賴請言之損害賠償請求權自其時即可請求，亦已罹於15年消滅時效期間。

(四)被上訴人並未拋棄消滅時效之利益：上訴人雖主張被上訴人於99年8月20日仍計算隱名合夥之利益，欲分配予上訴人賴榮松兄弟等3人，可認迄99年8月20日被上訴人仍承認該分配利益之債務，此一承認自可認為拋棄時效利益之默示表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，故15年之消滅時效期間應從99年8月20日重行起算云云。

但證人賴○福於本院證稱：賴榮松找被上訴人要錢，被上訴人說錢已經跟賴榮松的父親（即賴○言）算好了，怎麼跟被上訴人要錢，所以被上訴人就不理賴榮松；

過了一段時間，賴榮松去北區區公所調解委員會，我們去那邊談，調解委員跟我說50萬元而已，不要計較，後來調解沒有成立，之後我就算案二給（即原審卷㈡第87頁至第89頁）賴榮松；

99年間我有請賴○坤拿錢給要找賴○蒼及賴榮松兄弟；

案二後面的附表有記載雜支一、雜支二，是被上訴人告訴我多少，我就寫多少；

70年初賴榮松的太太帶她婆婆（即賴○言之妻子）至我○○路那邊要錢，我打電話叫被上訴人過來算，被上訴人說他錢都給了，還要算什麼等語（見本院卷第105、106頁）；

顯見被上訴人自70年間起始終認為投資購買土地之事宜早已清算完畢，係因與賴榮松發生爭議，又調解不成，基於欲進行和解所為嘗試性的讓步，提供支出明細給賴○福試算，並以賴○言係出資50萬元為假設條件；

至多只能認為被上訴人基於和解所為讓步，不能據此認定被上訴人有承認債務而被認為拋棄時效利益之默示表示。

(五)綜上所述，上訴人基於系爭協議書之法律關係，請求被上訴人返還出資及給付應分配之利益，因已罹於消滅時效，且被上訴人已為時效抗辯，得拒絕給付，故上訴人之請求為無理由。

原審駁回上訴人於原審所為之請求，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論與本院相同；

上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人追加之訴，因賴○言結算後分得之84萬7000元，就包含原出資額及投資之獲益，係屬重複之請求，且基於系爭協議書之請求權亦罹於時效，亦無理由，應予駁回；

就追加之訴部分假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

七、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林元威

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日