臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,251,20150506,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第251號
上 訴 人 郭豐竣
被 上訴人 呂國斌
朱武平
呂國泰
呂劉秀珍
上四人
訴訟代理人 劉正穆律師
陳永喜律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年3月18日臺灣苗栗地方法院第一審判決（102年度訴字第258號）提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第256條參照），故不受民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2至6款規定之限制，即得為之。

查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人等未依法為解散中之永利達有限公司（下稱永利達公司）為清算，致其債權無從受償，而受有損害，依民法第184條、第185條規定請求被上訴人等賠償其損害，於上訴本院後復主張被上訴人等未盡清算人之責任，以追回清算中公司之債權及未繳足之股東股款，致其債權無法受償，依公司法第95條、第9條第2項規定，均應連帶賠償伊之損害等語，要屬補充事實及法律上之陳述，而增加其請求權之法律上之依據，依首揭說明，非屬訴之追加，自應允許，先此敘明。

乙、實體方面

一、上訴人主張：(一)訴外人永利達公司向伊父郭○○承租之廠房於民國96年 2月16日發生火災，郭○○因而向該公司及其負責人呂○○訴請損害賠償，獲判決該公司及呂○○應連帶給付新台幣（下同） 1,928,748元本息確定後，據以聲請強制執行，經原法院核發債權憑證，嗣郭○○於101年3月29日將上開債權讓與伊。

實則，永利達公司因上開火災，至遲於96年7月間即有公司法第71條第1項第2款所定「公司所營事業不能成就」之解散事由；

且因該公司財產不足清償債務，依公司法第89條規定，清算人應即聲請宣告破產，即亦有公司法第71條第1項第6款所定「破產」之解散事由，則永利達公司既有上開法定解散事由，依公司法第24條規定，應行清算，而被上訴人既為永利達公司之全體股東，為該公司依公司法第113條準用第79條所定之清算人，自應執行清算人應負之業務；

且依公司法第8條第2項規定，被上訴人亦為該公司清算程序中之負責人，有公司法第23條第1項所定忠實執行業務並盡善良管理人注意義務之責，而永利達公司於斯時仍有資產可供清償對伊之債務（縱無法足額清償亦能部分清償），乃被上訴人竟違反上開保護他人之法律，未為清算程序，其等對永利達公司業務之執行違反法令，致伊因系爭債權無法受償而受有損害，則伊自得依民法第184條、第185條所定侵權行為之法律關係及依公司法第23條規定，請求被上訴人連帶賠償。

又被上訴人既因故意或重大過失而未盡其等就清算人職務之善良管理人之注意義務，致伊受有上開損害，亦應依公司法第95條、第9條第2項規定對伊負連帶賠償責任。

此外，永利達公司之資產既不足以清償債務，則被上訴人應即向法院聲請破產，乃被上訴人不為聲請，致永利達公司之債權人即伊受上開損害，亦應依民法第35條規定，連帶負賠償責任。

(二)又被上訴人辯稱其等僅為永利達公司之人頭股東，有諸多可疑之處，當屬不實。

證人即該公司負責人呂○○證稱該公司為其一人獨資，並於本件訴訟一審進行數月後始向檢方自首其以偽造文書之方式將被上訴人列為股東，顯係斷尾求生，為迴護被上訴人，以免其等因本案遭伊求償。

再者，被上訴人因上開伊父郭○○與永利達公司等間損害賠償訴訟之進行，早於98年間、最遲於100年4月收受該案判決時，即知其等為該公司之股東，而非至伊對其等提起本件訴訟時始知。

(三)又永利達公司確應於96年2月16日火災後、再遲應為96年3月、至遲亦應於96年7月間即應因「公司所營事業不能成就」而解散，蓋：⒈依稅捐機關函覆資料，該公司96年2月銷項銷售金額僅2萬餘元，之後即自96年3月起即無申報銷項銷售金額，可知該公司至遲於96年3月起至今已無任何營業。

⒉又依永利達公司95年資產負債表，該公司95年底資產不到200萬元。

而該公司因上開火災致遭另案判決需賠償伊父郭○○、訴外人鉅偉粉末冶金企業股份有限公司（下稱鉅偉公司）各1,928,748元本息、9,755,287元本息確定，該公司資產根本不足賠償損失，此亦為證人即該公司負責人呂○○於原審所自承，則該公司所營事業如何能成就？再者，證人呂○○並證稱該公司存貨於火災後已全數燒毀，則該公司是否能繼續其事業，有審酌之必要。

⒊縱永利達公司於系爭火災後，於96年2月16日至6月21日，於渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）之活期存款帳戶尚有收入123萬餘元、支票存款帳戶收入有1599餘萬元，惟，大都是存入當日或數日內即支出殆盡，顯見該公司僅支付票款都很困難，遑論再賠償火災損失；

況呂○○既於原審證稱其資金與公司混在一起，則該公司帳戶內存入款項是否係供該公司應用、或遭呂○○挪用，亦尚待查證。

(四)又永利達公司於解散時確仍有資產可供清償債務，蓋：⒈伊父郭○○前固就上開對永利達公司之債權向執行法院聲請強制執行而換發債權憑證，然當時並未實際調查該公司之資產，故非得以此即認該公司已無資產。

⒉依永利達公司95年資產負債表所示，該公司尚有現金1,679,216元、固定資產229,701元，故該公司（於96年）解散前淨值逾183萬元。

退步言之，縱認永利達公司係於98年7月15日遭經濟部發函廢止登記始解散，然，該公司既於96年3月起即未營業，不會還有虧損或支出費用，則上開該公司95年間之資產不會短少，現金更會產生利息，則該公司98年度資產仍足以清償對伊之債務。

⒊又永利達公司既有被上訴人等4名股東，每人應繳股款100萬元，故應有400萬元股款，被上訴人於公司成立當時未依法繳足，應補繳給永利達公司。

另依永利達公司94年資產負債表，其公司原物料價值計429萬6830元。

⒋又永利達公司於渣打銀行之支票存款帳戶於火災後之上開收入1599餘萬元，遭呂○○於火災後4、5個月內，以毫無根據之公司應付帳款為名，幾近領取一空，此有本院函查之支票資料可知；

而該公司上開活期存款帳戶收入123萬餘元，伊認亦係遭呂○○領走，然該等款項應仍屬永利達公司資產，不容私自挪用而淘空公司資產。

(四)此外，伊本件既依公司法第23條規定請求被上訴人負連帶賠償責任，參照最高法院95年度台上字第1953號判決意旨：「公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。

此所定連帶賠償責任，乃係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條之規定」，請求權之消滅時效期間為民法第125條所定之15年，是被上訴人主張伊之請求權已罹於2年時效，顯有誤會。

再者，伊係於102年4月間具狀向原法院查詢永利達公司有無呈報清算人及呈報清算終結，獲原法院於102年5月6日發文函覆（參見本院卷第1宗第95頁「上證4」）後，始確知永利達公司尚未清算，益見伊提起本訴，請求權並未罹於時效等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應連帶給付伊1,928,748元，及自更正兼準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：(一)縱姑且先認上訴人所稱伊等致其受有損害為真，其之損害賠償請求權亦已罹於時效。

蓋：⒈就清算人依公司法第84條第1項所定法定職務以觀，顯非公司法第23條第2項所定之「公司業務之執行」，故上訴人依公司法第23條第2項主張伊等應與公司負連帶賠償之責，顯有誤會，其稱本件適用該項規定之15年時效，更屬無稽。

⒉公司法第95條所定清算人之損害賠償責任，應為特別侵權行為，其請求權時效自當應與侵權行為同為 2年之時效，則上訴人既主張伊等於96年 2月16日以後即應依該規定負損害賠償責任，卻於102年4月30日始向原法院聲請支付命令，其請求權顯已罹於時效。

(二)又伊等應係自永利達公司遭經濟部於98年7月15日發函廢止登記後，始依公司法規定負擔該公司清算人責任。

然伊等為該公司之掛名股東，對該公司之營運一無所悉。

至上訴人固主張永利達公司於96年間即有公司法第71條第1項第2款所定「公司所營事業不能成就」之解散事由，然，該規定中之「不能成就」係指「絕對」不能成就，而永利達公司於96年間並無所營事業「絕對」不能成就之情事，上訴人所執各節，僅係客觀上永利達公司經營上之困境，並非該公司所營事業「絕對」不能成就之事由，上訴人一再執以主張，顯有誤會。

另若上訴人主張永利達公司因火災致財產不足清償債務，清算人應即聲請宣告破產為真，則依公司法第24條規定，因破產而解散者，無庸進行清算，則伊等既無庸進行清算程序，何來因未進行該程序而應對上訴人負損害賠償責任？(三)又上訴人固主張伊等應依民法第35條負賠償責任，惟：民法第35條係規定董事為公司聲請破產之責，而伊等並未擔任該公司董事職務，故伊等並無依該規定為永利達公司聲請破產之責，上訴人主張伊等應依該規定負賠償責任，顯有誤會。

縱若永利達公司於96年火災後有上訴人所稱破產情事，亦應由當時之公司董事呂○○聲請破產。

於董事呂○○聲請破產前，永利達公司並無公司法第71條第1項第6款所定「破產」之應予解散事由，則伊等之依法為清算人之地位亦無從發生而行使清算。

(四)又伊等否認對被上訴人有侵權行為，詳言之：⒈伊等僅係永利達公司名義上之股東，是伊等係因不知永利達公司之資產情形，故未對該公司進行清算程序。

又伊等消極未進行清算，並非民法第184條第1項後段所定「背於善良風俗之方法」，是亦無從成立該後段所定之侵權行為。

再者，公司法第24條「解散之公司除……外，應行清算」，並非民法第184條第2項所定「保護他人之法律」，是伊等縱未為永利達公司進行清算，對該公司之債權人即上訴人，亦不構成該項所定侵權行為。

⒉又伊等否認上訴人有其所稱之損害。

永利達公司未進行清算，並未使上訴人對該公司之債權受損。

上訴人既未舉證證明其債權實際受有何損害，其主張伊等應負侵權行為損害賠償責任，實屬無據。

⒊又縱上訴人有其所稱之損害，該損害亦與伊等未對永利達公司進行清算行為間欠缺因果關係，蓋：上訴人所持系爭債權曾經聲請強制執行，因永利達公司無財產致無法獲償而換發債權憑證，是顯見無論伊等有無對永利達公司進行清算，上訴人均已無可能獲償。

易言之，上訴人因永利達公司無財產致無法獲償，此與伊等是否進行清算程序無關。

至永利達公司95年度之資產負債表固有記載現金及生財器具，其中現金 1,679,216元部分，乃係會計師為使「資產總額」與「負債及淨值總額」平衡，乃將扣除固定資產後之餘額1,679,216元均填載於現金欄內，該公司實無該等現金存在；

況縱若仍認該所載現金屬實，該現金亦於96年6月29日前用以支付該公司應付支票款，該公司存款帳戶及支票帳戶分別於96年12月21日、7月20日已無存款餘額，尤其支票帳戶每一筆存入金額旋即為下一筆支出金額，顯見存入目的係為支應公司應付帳款，即所謂「軋支票」，故伊等於98年間為該公司清算人時，該公司已無現金自明。

另永利達公司102年稅務電子閘門財產所得調件明細表，雖顯示該公司尚有汽車3部，然該3部汽車均於80幾年間即出廠，於98年7月15日該公司解散時已甚老舊，且於解散前已遭該公司董事呂○○處分變賣，足見該公司於98年7月15日後已無資產可供清償。

另永利達公司尚須賠償焚燬之存貨貨款、且該公司尚因上開火災致遭判決需賠償訴外人鉅偉公司900餘萬元本息，是縱伊等如期進行清算，上訴人亦無獲得上開確定判決所判賠192萬餘元之可能等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認永利達公司係於98年 7月15日解散，被上訴人此時方有清算人責任，此時永利達公司已無資產，故被上訴人未對永利達公司進行清算，對上訴人亦無損害，且被上訴人消極未進行清算行為，並非背於善良風俗之侵權行為，上訴人以其對永利達公司債權未能受償，請求被上訴人連帶賠償 1,928,748元及遲延利息，為無理由，應予駁回。

而為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應連帶給付上訴人 1,928,748元，及自更正兼準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日為止，按年息5%計算之利息。

(三)上訴人願提供現金或等值之金融機關可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。

(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。

(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

(三)第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項：

(一)兩造於原審102年10月1日經承審法官協同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：⒈訴外人郭○○對永利達有限公司請求損害賠償事件，經原審法院以98年度重訴字第2號判決永利達公司應給付郭○○1,928,748元即自97年 5月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，該判決於100年7月19日確定（參見原審卷第21至29頁）。

⒉郭○○於 100年11月23日以上開確定判決向原審法院聲請強制執行，並於聲請狀載明債務人目前無財產可供執行，請准予換發債權憑證，原審法院於100年12月2日發給 100年度司執字第 20614號債權憑證。

又於101年3月29日經債權人逕聲請核發債權憑證，債權人變更為上訴人。

⒊永利達公司由經濟部以98年7月15日經授中字第00000000000號函廢止登記（該函影本參見原審卷第35頁）（財政部中區國稅局苗栗分局102年8月12日中區國稅苗栗銷售字第0000000000號函，檢送該公司營業稅申報資料，並稱該公司於98年8 月3日經廢止登記，參見原審卷第83頁）。

⒋永利達公司於96年度以後未申報營利事業所得稅，無申報資料（參見原審卷第79頁）。

(二)永利達公司為有限公司，該公司章程無指定清算人，被上訴人均為永利達公司法定清算人，於永利達公司解散後，迄今未進行清算程序。

五、本院之判斷按民法第184條損害賠償請求權之成立，以有損害之發生及有責原因之事實（即侵權行為），並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

此有責原因事實即侵權行為，係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，須以具故意或過失而侵害他人之私法法益為要件，故以侵權行為為原因，請求損害賠償者，就上開成立要件均負舉證證明之責任（最高法院39年台上字第987號、48年台上字第481號、55年台上字第2053號判例參照）。

次按，公司之清算，原則上以全體股東為清算人，固為公司法第79條所明定，惟不能以該條定其清算人者，法院亦得因利害關係人之聲請，選派清算人，復為公司法第81條所明定。

是於公司股東不依法進行清算時，利害關係人既得聲請法院選派清算人為其進行清算，則於公司有解散之原因而應進行清算，以了結債務時利害關係人既得聲請法院選派清算人，為該公司進行清算，而了結其債務，則該公司股東消極不進行清算，並不當然即生損害利害關係人債權之結果，其消極不作為難認即屬違法不當加害他人之侵權行為。

查上訴人就本件債權之未受清償，曾以利害關係人之身分，聲請台灣苗栗地方法院為永利達公司選派清算人，以進行清算了結其債務，惟因上訴人不願預納清算人之法定報酬，而經該院予以駁回聲請在案，此有台灣苗栗地方法院102年度司字第6號聲請選派相對人永利達有限公司清算人事件全卷影本在卷（外放）可稽，足見上訴人原有利用上開程序以了結其債權債務關係之途徑，却捨而不為，仍執指被上訴人不為永利達公司清算，以了結其債務為侵害其債權，而請求被上訴人賠償其損害，已非有據。

再者，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。

是於解散公司清算完結前，其債權人非不得本於其原債權對之追索求償及行使債權之其他權利，於此情形下，難認解散公司之清算人未積極進行清算，以追索公司之債權，即為對其施以侵害行為，此見解復為司法實務上所是認（台灣高等法院91年度上字第845號、最高法院93年台上字第1314號判決要旨參照）。

本件上訴人認被上訴人未為永利達公司清算，以追回被呂○○挪空之款項及股東未繳足之公司股款，而致其債權求償無著，為損害之原因事實，惟永利達公司既尚未清算完結而分派其剩餘財產予股東，依公司法第25條規定，該公司視為尚未解散，上訴人非不得本於原債權而為權利之行使（例如：依民法第242條、第244條之規定為之），且上訴人亦不諱言其已依此方式訴請法院為救濟在案，並有上訴人所提出之陳報狀及所附台灣苗栗地方法院104年度訴字第89號撤銷無償贈與等事件開庭通知及公告影本各乙件在卷可稽（見本院卷第33-34頁、第39頁背面），且上訴人所指呂○○挪空永利達公司款項及被上訴人等之股款未繳足部分，經證人呂○○於本院準備程序中到庭堅決予以否認，是永利達公司是否確有上訴人所指之上開債權可追回，亦待上訴人以另案訴訟之進行始可確定，是難認被上訴人之消極不進行公司之清算，即可認上訴人已有損害，並係上開消極行為所致，是上訴人遽爾以此請求被上訴人賠償其損害，亦非有據。

再按，法人之債權人主張法人之財產不能清償債務者，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此自民法第35條規定之旨趣推之自明（最高法院62年台上字第524號判例參照）。

查上訴人主張被上訴人應依民法第35條規定賠償其損害，惟該條損害賠償請求權之行使之對象乃以應宣告破產之公司董事為限，此揆之法條文義即明，而本件被上訴人要只永利達公司之股東，皆非公司董事，依法即無從命負民法第35條之賠償責任，且上訴人對被上訴人等係有過失之董事及係因其不為公司破產之聲請致其受有損害乙節，均未舉證證明，率舉該條為求償，殊非有據。

綜上，上訴人遽依上開法律規定請求被上訴人賠償其損害均無理由，均不應准許，其訴應予駁回。

原審法院駁回上訴人在原審之訴，其所持之理由，與本院所認未盡相同，惟其結果並無二致，自應予以維持。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 曾煜智

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日