臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,272,20150203,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第272號
上 訴 人 廖本儀（原名廖本義）
被上訴人 廖何阿菊
共 同
訴訟代理人 徐文宗律師
複代理人 余閔雄律師
林雅儒律師
林美津
上 訴 人 蔡惠娥
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年4月11日台灣台中地方法院102年度訴字第2001號第一審判決提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於上訴人蔡惠娥敗訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人廖何阿菊在第一審之訴駁回。

上訴人廖本儀上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人廖本儀、被上訴人廖何阿菊負擔。

事實及理由

一、上訴人廖本儀及被上訴人廖何阿菊主張：上訴人蔡惠娥於民國101年10月23日以原審101年度司票字第2218號聲請本票准予強制執行事件之確定裁定為執行名義，聲請對廖本儀及訴外人川瑩建設有限公司（下稱川瑩公司）、張坤葆、陳麗琴為強制執行，由原審執行處以101年度司執字第111917號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，將系爭坐落於台中市○○區○○段0000○號、0000建號建物（即門牌號碼台中市○○區○○街000號、000號，下稱系爭2筆建物，或稱系爭○○建物）查封，且經鑑價後拍賣，目前強制執行程序尚未終結。

惟系爭2筆建物乃被上訴人廖何阿菊之夫、廖本儀之父即訴外人廖德川於68年間所建，為廖德川原始取得，嗣廖德川去世後，由廖本儀、廖何阿菊2人繼承，然因未辦理建物所有權第一次登記，致未辦理繼承登記，是系爭2筆建物非川瑩公司所有，而為廖本儀、廖何阿菊2人所公同共有。

另廖本儀僅為執行債務人之一，惟廖何阿菊非執行債務人，則蔡惠娥至多僅能依強制執行法第117條準用第115條之規定，聲請執行廖本儀對系爭2筆建物之公同共有權，而不得執行其所有權。

為此爰依強制執行法第15條規定，求為就系爭強制執行事件，關於系爭2筆建物之強制執行程序應予撤銷之判決。

二、上訴人蔡惠娥以：系爭2筆建物屬於川瑩公司；依臺中市政府（即改制前臺中縣政府，下同）70年4月16日70府建都字第55616號函所檢附(68)建都營字第000號建造執照起造人及其變更情形資料，系爭104號建物即為上開建造執照編號A7房屋，其起造人為廖何阿菊，其後則變更為陳松茂；

系爭000號建物即為上開建造執照編號A6房屋之起造人則為陳錦坤，嗣後變更為陳廖明珠，卒為陳松茂；

系爭2筆建物之起造人非廖德川，亦非由廖德川所興建等語置辯；

並求為駁回廖本儀及廖何阿菊之訴。

三、原審判決系爭強制執行事件，關於臺中市○○區○○段0000號、0000建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街000號、000號）所為強制執行程序，於逾廖本儀之繼承權利範圍外部分，應予撤銷；

而駁回廖本儀之訴，廖本儀、蔡惠娥各就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明各如下：㈠廖本儀、廖何阿菊部分：廖本儀上訴聲明：1.原判決不利於廖本儀部分應予廢棄。

2.上開廢棄部分，就系爭強制執行事件中，關於臺中市○○區○○段0000○號、0000建號(即門牌號碼臺中市○○區○○街000號、000號)等建物就廖本儀部分所為之強制執行程序，應予撤銷。

3.歷審訴訟費用由蔡惠娥負擔。

廖何阿菊就對造之上訴，答辯聲明：上訴駁回；

訴訟費用由對造負擔。

㈡蔡惠娥部分：上訴聲明：1.原判決不利於蔡惠娥部分廢棄。

2.第一項廢棄部分，廖何阿菊在第一審之訴駁回。

3.第一、二審訴訟費用由廖何阿菊負擔。

就廖本儀之上訴，答辯聲明：上訴駁回；

第二審訴訟費用由廖本儀負擔。

四、兩造不爭執、爭執事項：不爭執事項：㈠蔡惠娥前於101年10月23日，以原審101年度司票字第2218號聲請本票准予強制執行事件之民事裁定及該裁定確定證明書為執行名義，聲請原審對廖本儀及川瑩公司、張坤葆、陳麗琴為強制執行，由原審執行處以系爭強制執行事件受理，並將系爭2筆建物查封，且經鑑價後拍賣，目前強制執行程序尚未終結。

㈡廖本儀、廖何阿菊與川瑩公司於99年9月2日簽訂土地建築改良物所有權買賣移轉契約書，以廖本儀、廖何阿菊為出賣人，川瑩公司為買受人，買賣標的為系爭104號建物，買賣價金為新台幣（下同）411,500元。

㈢系爭2筆建物之納稅義務人均為川瑩公司。

㈣系爭2筆建物為未辦建物所有權第一次登記之建物。

㈤廖本儀、廖何阿菊及訴外人廖子毅為廖德川之繼承人，惟廖子毅於廖德川死亡後已於法定期間內拋棄繼承。

爭執事項：㈠廖本儀、廖何阿菊以系爭2筆建物為廖德川興建而原始取得所有權，而由廖本儀、廖何阿菊繼承取得所有權，故依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴，有無理由？㈡廖本儀、廖何阿菊依強制執行法第15條規定行使權利，有無違反民法第148條誠實信用原則？

五、得心證之理由：按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任；

；

又第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。

民事訴訟法第277條前段、強制執行法第15條第2項分別定有明文。

其所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。

且違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。

是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許（最高法院44年台上字第721號民事判例、50年台上字第1236號民事判例參照）。

本件廖本儀、廖何阿菊主張系爭2筆建物係彼2人之被繼承人廖德川出資興建，嗣廖德川死亡後由彼2人繼承取得所有權乙節，為蔡惠娥所否認，依上揭舉證責任分配之原則，廖本儀、廖何阿菊就其所主張上開事實，負有舉證之責。

經查，證人劉進福於原審準備程序時具結證稱：伊於65年迄今均居住於臺中市潭子區，91年間有當過村長，對村里事務了解。

系爭2筆建物是廖德川蓋的，是否為他出錢伊不知道，就是門牌號碼大成街000號、000號建物，外觀有整修過等語（見原審卷第69頁背面至第70頁背面）；

證人林張杏治於原審準備程序時另結證稱：伊自50幾年間就住在臺中市潭子區頭家厝，知道附近之鄰居，伊確定系爭2筆建物是廖德川蓋的，地址是大成街，幾號忘記。

伊之所以知道系爭2筆建物是廖德川蓋的，是因為該土地是伊賣給他的等語（見原審卷第85頁背面至第86頁），是依證人劉進福、林張杏治前揭證詞，足見實際出資興建系爭2筆建物者應為廖德川。

又依台中市政府93年3月16日府訴委字第0000000000號訴願決定書內容（見原審卷第7頁至第11頁），可知廖德川於68年間於陳剛毅、陳松茂所有坐落於重測前台中縣潭子鄉○○○段0000地號、000000地號、000000地號至000000地號土地上，興建如台中市政府建設局頭家厝68建都營字第000000000號建造執照所示房屋，且因該房屋未辦理保存登記，故所有權仍屬實際建造人即廖德川所有，復參之台中市政府建設局68建都營字第000號建造執照、台中市政府70年4月16日70府建都字第55616號函內容（見原審卷第5頁、第25頁至第31頁），系爭000號建物即為上開建造執照編號A7房屋；

系爭000號建物即為上開建造執照編號A6房屋。

綜上，廖德川確為系爭2筆建物實際出資興建之人。

蔡惠娥雖辯稱：前揭訴願決定書係認上開建造執照編號B2、B4、B8、B9房屋實際建造人為廖德川，並無審認系爭2筆建物為廖德川所興建云云，惟觀該訴願決定書事實欄所示內容，該訴願基礎事實已明載廖德川興建包含系爭2筆建物之台中市政府建設局68建都營字第000號建造執照所示房屋1批，縱訴願理由僅就廖德川有爭執之上開建造執照編號B2、B4、B8、B9房屋為認定，然細究上開訴願決定書所載全文內容，亦得證明廖德川確實於68年間興建系爭2筆建物，是蔡惠娥此部分抗辯，委無足採。

再按建築執照或使用執照所載之起造人乃主管機關為行政上管理而設，並非取得所有權之法定證據，與房屋建築完成後，所有權之歸屬係屬二事，因此在房屋未辦保存登記以前，其所有權之歸屬自仍以實質建造人為準據（最高法院41年台上字第1039號判例參照）。

是以所有之意思興建房屋者，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，至建造執照所登載之起造名義人，僅係建造該建築物之申請人而已，非謂建築執照所登載之起造人必為興建建築物而原始取得其所有權之人，在未辦理所有權登記之前，該建築物所有權之歸屬，仍應以實際出資興建者為準。

蔡惠娥雖復辯稱：依台中市政府70府建都字第55616號函所檢附(68)建都營字第000號建造執照起造人及其變更情形資料，系爭000號建物之起造人為廖何阿菊，其後則變更為陳松茂；

系爭000號建物之起造人為陳錦坤，其後變更為陳廖明珠，最後則變更為陳松茂，故系爭2筆建物非由廖德川所興建云云，然查，系爭2筆建物既係由廖德川出資興建，已如前述，則縱於興建之初非以廖德川之名義為起造人向主管機關申請建造執照，惟系爭2筆建物在未辦理所有權第一次登記之前，仍應以實際出資興建之廖德川為其所有權人。

則於廖德川死亡後，由廖本儀、廖何阿菊繼承取得系爭2筆建物所有權，應無疑義。

惟蔡惠娥辯稱廖本儀、廖何阿菊已於99年9月2日已將系爭2筆建物出賣與川瑩公司，其後廖本儀、川瑩公司透過張坤葆、陳麗琴向蔡惠娥借貸800萬元，由張坤葆提供登記於其名下之所有坐落於系爭房屋之基地即坐落潭子區中興段000地號(重測前：000000段000000地號)土地設定抵押權，惟因房屋未辦保存登記而未能辦理抵押權設定登記且由廖本儀所使用中，為此乃由川瑩公司及廖本儀簽立切結書切結系爭房屋係供擔保且僅供廖本儀暫時無償使用等情，業據提出99年9月2日土地建築改良物所有權買賣契約書、抵押權設定契約書影本及切結書等影本各1份為證（見原審卷第50頁至第56頁）為證，並經證人張坤葆結證明確，亦為廖本儀、廖何阿菊所不否認真正，上開抵押權設定雖未經登記，然廖本儀既為借款取信蔡惠娥，立下切結書表明系爭2筆建物為川瑩公司所有，僅供廖本儀暫時無償使用；

系爭000號建物未記載出賣予川瑩公司，此對照上開買賣契約書、抵押權設定契約書及台中市政府地方稅務局豐原分局102年11月6日函（見原審卷第97頁至第99頁）即明，雖證人張坤葆於原審證稱因承辦代書作業疏忽未辦理系爭000號建物移轉云云，然與上開建物買賣契約書、抵押權設定契約書不符，此部分尚難為採。

惟系爭000號建物其納稅義務人早已變更為川瑩公司（見原審卷第99頁），且參以張坤葆所出具切結書（見原審卷第112頁）第1條記載：「立切結書人原是廖本儀借名登記川瑩建設有限公司之股東，現立書人同意於本標的物（指系爭2筆建物）：川瑩名邸的所有借貸清償完畢後，立書人無條件返還所有股份及不動產，並放棄所持有之權利義務。」

等語，再參以系爭強制執行事件查封筆錄亦記載系爭2筆建物均由川瑩公司使用（見本院卷第99頁），則蔡惠娥抗辯系爭2筆建物為川瑩公司所有，自屬可信。

且據上開買賣契約書記載，系爭000號建物為廖本儀、廖何阿菊之應有部分各為1／2（見原審卷第51頁），可見廖德川之遺產已經分割，非廖本儀、廖何阿菊所稱屬於公同共有。

是系爭2筆建物因未辦保存登記，而未能辦理抵押權設定登記，川瑩公司及廖本儀因而簽立切結書，約定系爭2筆建物係供擔保且僅供廖本儀暫時無償使用，可知廖本儀、廖何阿菊明知系爭2筆建物已為川瑩公司所有，並由川瑩公司提供予蔡惠娥作為借貸之擔保物，卻事後利用系爭2筆建物有不登記之弱點，主張系爭2筆建物為廖德川興建而原始取得所有權，因而依強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，揆諸首揭判例，廖本儀、廖何阿菊提起本件訴訟，並無理由，應予駁回。

六、從而，廖本儀、廖何阿菊依強制執行法第15條規定，提起本件第三人異議之訴，請求撤銷對於系爭強制執行程序，為無理由，應予駁回。

原審就不能准許部分，判決蔡惠娥敗訴，，尚有未合，蔡惠娥上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

另其他不應准許部分，原判決為廖本儀敗訴之諭知，核無不合，廖本儀上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，蔡惠娥之上訴為有理由，廖本儀之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳玫伶

中 華 民 國 104 年 2 月 3 日