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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第36號
上 訴 人 許淑茹
訴訟代理人 朱從龍律師
被 上訴 人 陳玉茹（即陳金英）
被 上訴 人 張葆漢
共 同
訴訟代理人 賴書貞律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國102年11月22日臺灣彰化地方法院101年度訴字第826號第一審判決提起上訴，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣芬園鄉○○○段0000地號、面積6431平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）為上訴人所有。
上訴人與被上訴人素不相識，並未向被上訴人借款，遑論同意提供土地予被上訴人設定抵押權，上訴人突收到被上訴人聲請拍賣抵押物獲准之裁定，故上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，顯有即受確認判決之法律上利益，為此起訴請求確認抵押權不存在。
㈡一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，可知抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。
被上訴人對上訴人無債權，故被上訴人陳玉茹於民國96年1月16日設定登記之抵押權新台幣（下同）144萬元（96年彰資字第009040號收件），及被上訴人張葆漢於96年1月24日設定登記之180萬元抵押權（96年彰資字第017050號收件；
下合稱系爭抵押權），均不存在。
㈢上訴人將96年1月11日印鑑卡、土地登記時所檢附之身分證影本、土地登記申請書影本上之各印章放大比對後，發現土地登記時所檢附之身分證影本、土地登記申請書影本上之各印章確與印鑑證明上之印章有差異。
陳玉茹擅自辦理系爭土地之抵押權設定時，亦未曾提出上訴人之身分證明文件正本，且其所提出之上訴人身分證影本，係以影本再行複印後之影本，系爭抵押權登記之文件係屬由被上訴人持偽刻之印章所偽造。
如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任。
上訴人並未交付辦理抵押權之文件予被上訴人，不構成表見代理等語。
㈤並聲明：⑴確認系爭抵押權及所擔保之債權關係不存在。
⑵被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人答辯：㈠上訴人96年1月間透過其配偶曾財旺先後向被上訴人借款（係陳玉茹介紹張葆漢出借款項），借款均由陳玉茹出面交付給曾財旺。
上訴人為擔保債務清償，提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。
辦理抵押權設定時，需檢附所有權狀正本及土地所有權人之印鑑證明，若非上訴人提供，被上訴人無法取得上開文件。
而設定抵押對上訴人影響甚鉅，上訴人如未收到錢，豈有任意交付正本文件供被上訴人辦理設定之理？且被上訴人設定抵押之時間並非在同一日，倘若上訴人未收到第一筆陳玉茹借貸之款項，焉有可能再抵押設定給張葆漢？上訴人於96年1月10日、96年1月24日被上訴人交付借款時，分別簽發本票由其配偶曾財旺交給被上訴人收執，作為借款之證明。
㈡被上訴人係以現金交付借款，此由陳玉茹之郵局帳戶明細即可看出（陳玉茹於95年11月12月間、96年1月初即多次提領現金，帳戶中未存放太多錢），另陳玉茹於借款前一次即96年1月9日自帳戶提領50萬元，連同身上現金湊足144萬元借給上訴人。
而張葆漢係從事家具業，常備有現金週轉並有貨款收入，故被上訴人以現金方式交付借款，並無不合理之處。
㈢上訴人主張抵押權設定文件之印章係被上訴人偽造云云，實係片面曲解之詞。
上訴人並未實際提出印鑑章之實物，或提出該印鑑章蓋用之其他文件供參考，故可供比對之印文只有一枚，倘若該印鑑卡上之印文模糊不清或印章沾到異物，都會影響判讀結果。
本件係因上訴人為隱瞞真相，惡意隱匿印鑑章，導致鑑定無法進行，依民事訴訟法第277條但書規定，自不應由被上訴人就抵押權設定文件或本票上之印文真正負舉證責任。
㈣上訴人係親自請領印鑑證明，並將身分證、所有權狀、印鑑章、印鑑證明（第一次借款是事後再補）等重要證件交付曾財旺，足見上訴人確實有借款之意。
倘若曾財旺欺瞞上訴人，依民法第169條規定，上訴人仍應就其行為使被上訴人誤信曾財旺有代理權負授權人責任等語。
並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人敗訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權及所擔保之債權關係不存在。
㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
兩造於本院補充陳述略為：上訴人部分：上訴人未曾向被上訴人借款，另案判決確認本票債權不存在確定，本件抵押權自應失所附麗而不存在；
抵押權登記文件係由被上訴人等持偽造之印章所偽造前去辦理設定登記；
憲兵指揮部刑事鑑識中心謂印文無法比對，應認被上訴人無法證明抵押權設定為真；
且未收到借款，本件無表見代理之適用等語。
被上訴人部分：陳玉茹另案確認本票債權不存在之訴受敗訴判決，係因本票罹於時效，而調查局之無法鑑定係因持有系爭印鑑章之上訴人無法交付鑑定所致，其不利益歸責於被上訴人無法舉證，本不公平，然究與被上訴人是否偽造認定無涉，民事上無法舉證並非即係偽造等語。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為上訴人所有，其上登記有96年1月16日登記、擔保債權總金額144萬元、設定權利範圍全部、權利人陳玉茹、債務人為上訴人之抵押權；
及96年1月24日登記、擔保債權總金額180萬元、設定權利範圍全部、權利人張葆漢、債務人為上訴人之抵押權。
㈡上訴人曾於96年1月11日申請印鑑登記及申請印鑑證明。
㈢本件申請抵押權設定所附上訴人印鑑證明為真正。
㈣上開抵押權經原法院101年度司拍字第119號、101年度司拍字第120號裁定准予拍賣抵押物確定。
㈤上訴人請求確認陳玉茹持有上訴人為發票人、發票日96年1月10日、金額144萬元之本票，及張葆漢持有上訴人為發票人、發票日96年1月24日、金額180萬元之本票等本票債權不存在事件，業經原法院彰化簡易庭101年度彰簡字第393號判決上訴人勝訴確定。
六、本件爭點：㈠系爭抵押權是否係被上訴人偽造文書申請設定登記。
㈡被上訴人對上訴人是否有抵押借款債權存在。
㈢本件有無民法第169條表見代理之適用。
七、得心證之理由：㈠按申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各1份親自辦理；
申請印鑑變更或註銷登記，應由當事人填具變更或註銷登記申請書比照前條規定辦理；
印鑑證明之申請，應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理，由其受委任人申請者，應繳委任書。
印鑑登記辦法第5條第1項、第6條分別訂有明文。
基此，申請印鑑登記，及變更與註銷印鑑，依法均應由當事人親自申請，始能辦理；
於申請印鑑證明，則由當事人或受其委任之人申請之。
辦理系爭抵押權設定所提出之土地所有權狀及印鑑證明係真正，為上訴人所不爭執，復據彰化縣芬園鄉戶政事務所（下稱芬園鄉戶政事務所）受理上訴人於96年1月11日變更印鑑並請領印鑑證明之承辦人邱秀祝證述係上訴人親自辦理屬實，並為上訴人所是認（偵查卷第47頁背面、第214頁背面），並有該戶政事務所102年3月日彰芬戶字第0000000000號函附卷可稽（偵查卷第84頁），而上訴人於91年、96年、101年、102年前後共4次變更印鑑紀錄，有芬園鄉戶政事務所102年8月日彰芬戶字第00000000000號函附卷可稽（偵查卷第229至234頁），足認上訴人對於印鑑證明事關不動產物權之移轉與變更，及印鑑證明之功能與用途知悉甚稔，並頻繁申請變更印鑑，則被上訴人稱系爭抵押權設定係經上訴人同意，始由其夫曾財旺提出印鑑證明等文件辦理，核與證人陳國湧證述相符，應可採信。
㈡再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。
本件上訴人主張其並未同意設定系爭抵押權之事實，為被上訴人所否認。
而經原法院囑託內政部警政署刑事警察局、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定土地登記申請書上所蓋「許淑茹」之印文，與印鑑證明所蓋「許淑茹」之印文是否相符，依現有資料均無從認定（見原審卷第96頁、176頁）。
惟本件被上訴人申請辦理抵押權設定登記所提出之土地所有權狀及印鑑證明為真正，為上訴人所不爭執，而依上訴人所述其印鑑章已遺失。
則被上訴人既無從提供上訴人印鑑章或上訴人蓋章之文書供鑑定，如僅令被上訴人就土地登記申請書上印文之真正負舉證之責，即有失公平。
本院審酌被上訴人辦理抵押權登記時已備齊所需證件，僅因上訴人未妥善保存印鑑章，始無從鑑定土地登記申請書上所蓋上訴人印文之真正，而上訴人對於其所有之系爭土地所有權狀及印鑑證明、身分證影本之流向應知之甚詳，故認為本件應先由上訴人證明上開文書之流向為何，始為公允。
㈢查陳玉茹於96年1月10日申請設定抵押權，所繳證件為抵押權設定契約書、土地所有權狀、96年1月11日印鑑證明、身份證影本及規費收據；
而張葆漢由陳玉茹代理，於96年1月24日申請設定抵押權，所繳證件為抵押權設定契約書、土地所有權狀、96年1月11日印鑑證明、身分證影本及登記規費收據。
有彰化縣彰化地政事務所10年11月2日函所附申請資料可稽（見原審卷第44至61頁）。
上訴人雖否認其將印鑑證明及土地所有權狀及身分證影本交付被上訴人，並舉證人即其夫曾財旺為證。
惟證人曾財旺為上訴人之配偶，其證述難以採信。
且上訴人之身分證、印鑑證明、土地所有權狀均為重要物品，證人曾財旺所稱均放在桌上，已違常情。
曾財旺又豈會毫無所知？被上訴人辯稱該等文書係曾財旺為辦理系爭抵押權登記所交付，即非不可採。
㈣又上訴人係於96年1月11日申請變更印鑑，有芬園鄉戶政事務所102年8月5日函所附印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、印鑑卡可按。
上訴人雖主張其因違反水土保持法而需辦理而提出前述文件乙情，惟該函並未要求上訴人提出印鑑證明，上訴人並無申請印鑑證明之必要。
而依常情，申請印鑑證明通常係為辦理土地相關登記。
則上訴人於陳玉茹在96年1月10日申請設定抵押權翌日即96年1月11日辦理變更印鑑及申請印鑑證明，陳玉茹並能取得上訴人土地所有權狀、身分證影本及甫申請之印鑑證明等資料，而得辦理抵押設定登記，亦可認上訴人係為配合辦理抵押權設定登記始辦理變更印鑑及申請印鑑證明。
雖另案原法院101年度彰簡字第393號確認本票債權不存在之訴判決被上訴人敗訴，惟查該案係因本票罹於時效，且無法鑑定本票上印章係因持有系爭印鑑章之上訴人未提出交付鑑定，將其不利益歸責於被上訴人無法舉證所致，然究與被上訴人是否偽造之認定無涉，民事上無法舉證並非即係偽造，或認定系爭抵押借款債權不存在。
㈤末查，上訴人雖否認其與被上訴人間有抵押借款債權存在，並聲請調查被上訴人於95年、96年間之資力。
惟關於兩造借款及設定抵押權登記情形，業經證人陳國湧證述：曾財旺常到伊家泡茶，96年1月初說他太太許淑茹需借款，願意提供土地權狀給陳玉茹抵押，96年1月10日早上，陳玉茹到場交付144萬元給曾財旺，曾財旺將抵押文件交給陳玉茹等語。
上訴人雖稱陳國湧證述不實。
然查，陳玉茹於95、96年間有執行業務、股利、利息所得；
張葆漢則有薪資、股利、利息所得及房屋、汽車等財產，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷第122-127頁），可認被上訴人並非無資力借款予上訴人。
又陳玉茹於96年1月9日曾提領現金50萬元，亦有被上訴人所提客戶歷史交易清單為憑（見原審卷第104頁），並交付系爭借款與曾財旺等情，復據證人陳國湧證述明確，核與證人何錦華所述情節相符（偵查卷第57至58頁、61至62頁），參酌自95年至98年間被上訴人或由張葆漢妻吳炫琳，或陳玉茹委由陳國湧匯款至曾財旺等人、上訴人之子曾弘益帳戶多筆款項，曾財旺並交付發票人陳榮隆之支票委託調現，有匯款單據及支票影本可稽（偵查卷第103至127頁），則被上訴人確有交付系爭借款，應符情理之常，是本件上訴人辦理變更印鑑及申請印鑑證明，與被上訴人申請設定抵押權之日期相近，且辦理抵押權設定登記之文書係由其夫曾財旺所交付，應堪認定係上訴人同意以其名義向被上訴人借款，並設定系爭抵押權登記以擔保借款。
上訴人告訴被上訴人偽造文書等，經檢察官認定本件曾財旺持系爭本票及土地所有權狀交付被上訴人設定登記，並無偽造情事而予以不起訴處分；
上訴人聲請再議，亦經駁回處分等情，業經本院調閱台灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3793號偵查卷審認屬實。
至證人陳榮隆係當時穩誠開發有限公司負責人，亦係支票債務人，而曾財旺於陳國湧退出該公司後，亦擔任公司負責人，與陳國湧發生財務糾葛（偵查卷第13頁背面、第63頁、第109至121頁），而與陳國湧之妹陳玉茹有利害關係，核無傳訊必要。
另上訴人於本院言詞辯論終結後，聲請對證人陳國湧、曾財旺進行測謊，與法不合，亦無必要。
㈥綜上，系爭抵押借款設定係經上訴人同意並由上訴人之夫曾財旺出面辦理，上訴人主張系爭抵押債權不存在，即無可採。
八、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押權及抵押債權不存在，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。
是則上訴人執此主張被上訴人應塗銷系爭抵押權登記云云，自屬無據。
從而，上訴人主張本於民法860條等規定，請求確認系爭抵押債權不存在等為無理由，不應准許，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均不生影響，爰不再加以論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑秋
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
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