臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,375,20150526,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第375號
上 訴 人 洪瑞彬
被 上訴人 洪林瓊
追 加 被告 洪金龍
洪信義
洪呈輝
洪敏祥
曾洪素月
洪三
蕭村雄
蕭雁伃
洪文圳
洪慧玲
洪慧淑
洪義勝
洪慧秀
戴桂香
洪進福
洪秀宇
洪堯振
洪彩華
洪惠芳
洪政夫
洪素姿
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年6月11日臺灣彰化地方法院102年度訴字第 1113號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項有關被上訴人部分之訴，及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人及追加被告洪金龍、洪信義、洪呈輝、洪敏祥、曾洪素月、洪三、蕭村雄、蕭雁伃、洪文圳、洪慧玲、洪慧淑、洪義勝、洪慧秀、戴桂香、洪進福、洪秀宇、洪堯振、洪彩華、洪惠芳、洪政夫、洪素姿應將坐落彰化縣二林鎮○○段0000○00地號土地上如彰化縣二林地政事務所民國 103年3月6日土地複丈成果圖即附圖所示編號Ｄ部分面積 1.58平方公尺雨遮、 Ｅ-1部分面積5.06平方公尺二層樓房、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺二層樓房拆除，並將該占用部分之土地返還予上訴人。

第一、二審訴訟費用（包括上訴及追加之訴）除確定部分外，由被上訴人及追加被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；

同法第446條第1項定有明文。

本件上訴人原起訴請求：(一)被上訴人洪林瓊應將坐落彰化縣二林鎮○○段0000○00地號土地（下稱系爭13-5、14地號土地）上如彰化縣二林地政事務所民國103年3月6日土地複丈成果圖（ 即原判決附圖，下稱附圖）所示編號Ｄ部分面積1.58平方公尺雨遮、Ｅ-1部分面積5.06平方公尺二層樓房、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺二層樓房拆除，並將該占用部分之土地（下稱系爭坐落土地）返還予上訴人。

(二)被上訴人洪林瓊應給付上訴人新台幣（下同） 436,000元。

經原法院判決被上訴人洪林瓊應給付上訴人39,788元，而駁回上訴人其餘之訴〔包括前述(一)拆屋還地及(二)超過39,788元部分請求〕；

因被上訴人洪林瓊於原審主張前述建物係其公公（即配偶之父）洪萬居建築所有，上訴人於提起本件上訴後，追加起訴洪萬居之全體繼承人為被告，並變更上訴聲明為：(一)原判決就被上訴人洪林瓊部分不利於上訴人部分廢棄。

(二)被上訴人及追加被告洪金龍、洪信義、洪呈輝、洪敏祥、曾洪素月、洪三、蕭村雄、蕭雁伃、洪文圳、洪慧玲、洪慧淑、洪義勝、洪慧秀、戴桂香、洪進福、洪秀宇、洪堯振、洪彩華、洪惠芳、洪政夫、洪素姿（下稱追加被告洪金龍等21人）應將如附圖所示系爭坐落土地上之地上物拆除（詳細占用位置、面積、占用之地上物，均同前），並將系爭坐落土地返還上訴人。

上訴人所為前開訴之變更、追加，自符合民事訴訟法第第446條第1項、第255條第1項第4款規定， 勿庸得對造之同意，即得為之。

至於原判決命被上訴人洪林瓊英給付上訴人39,788元部分，被上訴人洪林瓊並未提起上訴，故不在本院審理範圍，併予敘明。

二、被上訴人及追加被告洪金龍等21人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：㈠系爭土地係上訴人之父洪進南於民國（下同）84年7月28日取得所有，洪進南於100年10月29日死亡，由上訴人分割繼承取得系爭土地所有權。

系爭坐落土地上之雨遮、二層樓房，係被上訴人及追加被告等21人之被繼承人洪萬居興建，現由被上訴人占有使用中，爰依所有權之行使，請求被上訴人及追加被告等人拆除占用之地上物，將土地返還上訴人。

㈡被上訴人非居住於前開建物之人，絕無其所述將頓失棲身之所，況被上訴人自承其育有4名子女，即使年邁，理應由其子女共同奉養，而非侵佔他人土地作為私用。

上訴人繼承系爭土地，同時亦繼承父親洪進南之債務，如未拆屋還地，系爭土地難以買賣以清償債務，故上訴人及追加被告應將該占用之地上物拆除，並將土地返還上訴人。

㈢上訴聲明：1.原判決關於被上訴人洪林瓊部分不利於上訴人部分廢棄。

2.被上訴人及追加被告洪金龍等21人應將如附圖所示編號Ｄ部分面積1.58平方公尺雨遮、Ｅ-1部分面積5.06平方公尺二層樓房、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺二層樓房拆除，並將該占用部分之土地返還予上訴人。

二、被上訴人及追加被告等人均未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，據被上訴人於原審陳述略以：㈠被上訴人現居住之房屋係公公洪萬居（已死亡）興建，於58年設籍至今，被上訴人為善意第三人，且年代久遠，無從得知洪萬居與原始土地所有人彰化縣農田水利會有否承租及其他權利義務關係。

被上訴人有四子，被上訴人因配偶死亡，而繼承該建物部分權利，其他共有人體諒被上訴人年邁，不忍被上訴人居無定所，讓被上訴人及么兒居住，並未授予處分該建物之權利。

被上訴人居住之房屋僅部分坐落在系爭土地，若拆除該部分將損及建物結構，達不堪居住之程度，被上訴人將頓失棲身之所。

㈡被上訴人居住之房屋於58年設籍迄今，早已取得地上權登記之要件，縱使被上訴人之公公洪萬居因不懂法律而未登記，但上訴人父親於84年購入該筆土地，既經公開招標程序，斷無不知其上已有建物存在20幾年之理。

上訴人父親在被上訴人公公生前以至死後歷經十數年，未有要求拆屋還地或給付租金之意。

無論係明知默許，抑或雙方合意另有約定，因上訴人父親及洪萬居已死亡，只能由客觀事實認定上訴人父親並無積極主張排除占有之意思，且默認洪萬居等人繼續無償使用及居住，上訴人僅能於取得繼承權後，依不定期契約規定，要求變更無償使用部分。

主張拆屋還地恐非上訴人父親本意，也不符合權利義務必須相當之原則。

三、本院得心證之理由：上訴人主張其為系爭13-5、14地號土地之所有權人，被上訴人所居住之前述二層樓房，占用系爭坐落土地如附圖所示編號Ｅ-1部分面積5.06平方公尺、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺，雨遮部分占用編號Ｄ部分面積1.58平方公尺，業據其提出土地登記簿謄本及現場照片為證，並經原審法院履勘現場，並囑託彰化縣二林地政事務所測量無誤，且有勘驗測量筆錄（原審卷第63頁）及土地複丈成果圖附卷可證，自堪信為真實。

被上訴人抗辯前述建物係其公公即訴外人洪萬居所興建，現由被上訴人及么兒（即追加被告洪敏祥）居住；

而追加被告等人為訴外人洪萬居之全體繼承人，亦據上訴人提出繼承系統表及戶籍登記簿謄本附卷可證。

被上訴人雖以前詞置辯，惟查：㈠按已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效之適用，業據大法官會議作成釋字第107號、第164號解釋在案。

故前述建物占用之系爭坐落土地既為經登記之不動產，其所有權人縱超過十五年未對無權占用其土地者，行使其權利，仍得依民法第767條規定，主張回復請求權及除去妨害請求權。

又被上訴人及追加被告均未主張其占系爭坐落土地之合法權源，更未提出任何證據證明其屬有權占有。

系爭土地之原所有權人於上訴人提起本件訴訟前，縱未積極對被上訴人或追加被告主張回復請求權或除去妨害請求權，其單純沈默尚不得認係默許被上訴人或追加被告占用系爭坐落土地。

㈡按因時效完成而取得地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一（最高法院89年度台上字第1370號判決參照），本件訴外人洪萬居、上訴人及追加被告占用系爭坐落土地，是否係以行使地上權之意思而占有上訴人所有之系爭坐落土地，尚屬可議。

且因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權以前，仍不得據以對抗土地所有權人（最高法院87年度台上字第3081號判決參照）。

系爭坐落土地既未經前述建物之權利人依法完成地上權登記，被上訴人及追加被告自不得主張有權占用系爭坐落土地。

㈢上訴人既為系爭13-5、14地號土地之所有權人，被上訴人及追加被告無權占用系爭坐落土地，卻未能主張及提出任何證據證明其為有權占用，自應屬無權占用，上訴人依民法第767條規定，訴請其等拆屋還地，即屬有據，應予准許。

原審以上訴人僅對被上訴人起訴，而漏列洪萬居之全體繼承人為由，駁回上訴人此部分訴訟，然經上訴人補列追加被告為當事人，自應准許，原判決此部分判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，應有理由，爰由本院就上訴及追加部分，判決如主文第二項所示。

四、據上論結：本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日