臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,394,20150811,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第394號
上 訴 人 謝上文
被上訴人 王清謀
訴訟代理人 王麗芳
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年6月13日臺灣臺中地方法院 102年度訴字第2994號第一審判決提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠上訴人所有坐落臺中市南區樹子腳段0000-2、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等7筆土地（下稱系爭7筆土地），原均設定最高限額抵押權、地上權予臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行），嗣被上訴人自新光銀行受讓該等抵押權擔保之債權、該等抵押權及地上權後，被上訴人行使該等抵押權，取得抵押物拍賣裁定，並向原法院聲請對系爭 7筆土地強制執行，經原法院併入98年度司執字第50096號強制執行事件（下稱第50096號執行事件）受理後，執行法院於民國102年8月29日作成之如原判決附件一所示分配表（下稱系爭分配表一；

102年8月30日作成之如原判決附件二所示分配表，下稱系爭分配表二），有下列錯誤，應予更正：1.系爭分配表一次序5、8所示債權其中共計新臺幣（下同）106 萬元部分，不准作為被上訴人之債權，列入分配表中分配受償，因被上訴人於第 50096號執行事件之執行過程中，故意不塗銷系爭 7筆土地上設定之地上權，致影響拍定價額。

嗣於系爭7筆土地拍賣後，被上訴人卻私下向拍定人收取106萬元，作為塗銷各該地上權之對價，被上訴人就此係不當得利，並對上訴人構成侵權行為。

上訴人得本於不當得利法則及侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還該 106萬元，並主張與被上訴人之債權為抵銷。

2.系爭分配表一次序11、12所示各該債權金額1萬0,891元、1,36萬1,271元所示各該債權金額，雖均經本院101年度上字第237號判決（下稱上字第237號判決）確定之債權。

惟上訴人仍認為前揭各該債權均不存在，乃提起本件訴訟，請求不准將該等債權，列入分配表中分配受償。

㈡綜上所述，系爭分配表一因有前開錯誤，應予更正，爰提起本件訴訟，並聲明：第 50096號執行事件就執行債務人（即上訴人）財產拍賣所得價金，不准被上訴人以如系爭分配表一次序5、8所示債權其中 106萬元部分，及次序11、12所示各該債權金額 1萬0,891元、136萬1,271元（共2,432,162元）列為分配表中債權分配受償（未繫屬本院者不予贅述）。

㈢於本院補稱：1.被上訴人係於99年 3月30日以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，原欲請求拍賣之執行標的為系爭7筆土地及同地段1064-132地號土地共8筆，債務人除上訴人外，尚有其他債務人陳金鋆、黃阿箱、謝國明（下稱陳金鋆等 3人），並以99年司執七字第25063號（下稱第25063號執行事件）受理在案，詎執行法院未經合法更正裁定，擅自竄改將0000-000地號土地刪除未列入拍賣，且將原債務人陳金鋆等 3人亦一併刪除，之後又併入同股98年司執七字第 50096號執行事件卷宗，是債務人僅剩上訴人一人。

2.上訴人僅一次於97年11月18日向被上訴人借款，借款本金為1845萬6277元，然實際僅借得1845萬4575元，係經新光銀行同意由上訴人以買賣利害關係人之身分申請並以代償附條件方式向新光銀行爭取到系爭7筆土地及0000-000地號土地共8筆土地給被上訴人設定第一順位之抵押權及地上權之設定登記，借款同時被上訴人又要求開立本票及同意書各一紙以作為借款憑證等語。

二、被上訴人則以：㈠上訴人上開有意見之各該分配表次序所列債權，均已經本院以101 年度重上字第91號判決（下稱重上字第91號判決）、上字第 237號判決確定。

而系爭分配表一係執行法院依據被上訴人提出之執行名義及前揭各該判決，計算有關被上訴人可參與分配之金額而作成，並無上訴人所稱之錯誤，上訴人主張為無理由等語，資為抗辯。

並聲明：上訴人之訴駁回。

㈡於本院補稱：原法院第 50096號執行事件分配表，經重上字第91號判決確定，分配表次序12：中院99年度司裁全字第1955號假扣押事件之訴訟即上字第 237號判決，再審亦駁回，已判上訴人應付被上訴人136萬1271元確定，第50096號之一分配表，次序1均為第一次分配不足額，表列次序4為102年訴字第966號判決，102年度上字第324號審理中。

上訴人所爭執之0000-000地號非屬上訴人之所有權，於 101年度上聲議字第1654號處分書內載明侵占不起訴。

三、原審審理後判決駁回上訴人之訴。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡第50096、50096-1號清償借款強制執行事件，就被上訴人 243萬2162元之債權額，不得准予參與分配。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件被上訴人係以原法院98年度司拍字第 323號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行上訴人所有上揭 7筆土地，初經原法院以第 25063號強制執行事件受理。

惟因訴外人林順福前已執原法院彥民執98年司執七字第 26144號債權憑證為執行名義，聲請就上訴人所有上揭 7筆土地為執行，經原法院先以第 50096號強制執行事件受理在案。

是以，被上訴人上揭後執行案原法院99年度司執字第 25063號強制執行事件，乃併入前執行案即上開第 50096號強制執行事件辦理。

另被上訴人因對上訴人另取得原法院99年度司裁全字第1955號民事假扣押裁定，並以之為執行名義，聲請對上訴人之財產即同揭7筆土地於300萬元予以執行假扣押，經原法院以99年度司執全字第1047號強制執行事件受理，亦經原法院併入上開第50096號強制執行事件辦理。

原法院第50096號強制執行事件，於99年12月14日製作定於99年12月2 日分配之強制執行金額計算書分配表列有被上訴人之上開各執行名義所示債權。

嗣因上訴人對該99年12月2 日分配表提起分配表異議之訴，經本院重上字第91號判決「原法院98年度司執字第 50096號強制執行事件，定於99年12月 2日分配所作成之金額計算書分配表中，關於債權人即被上訴人受分配之債權次序7第1順位抵押權（債權）本金19,561,850元、利息起算期間98.1.18－99.7.13、利率20%、違約金5,809,601元，應更正為本金 18,456,277元、其中⑴11,910,000元⑵6,000,000元，並均自97年11月19日起至清償日（即99年 7月13日）止，按年息⑴3.07%⑵3.10%計算之利息，暨均自97年11月19日起至清償日（即99年7月13日）止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並重新分配」確定在案。

而原法院99年度司裁全字第1955號假扣押事件之本案訴訟即上字第 237號判決，亦已判命本件上訴人應給付本件被上訴人136萬1,271元確定。

原法院就第50096號執行事件，乃依重上字第91號、上字第237號判決所載，製作系爭分配表一、二等情，有系爭分配表一、二、重上字第91號及上字第 237號判決等件在卷可稽（見原審卷第23至25、45至53、61至69頁）。

並經本院調取重上字第91號卷宗、上字第237號卷宗、第50096號、第 25063號各執行事件卷宗核閱無訛，自堪信此部分事實為真正。

五、上訴人固主張其對被上訴人有 106萬元之不當得利及侵權行為損害賠償債權，並據以此等債權主張抵銷其積欠被上訴人之債務，系爭分配表一次序5、8所示被上訴人應受分配之債權金額，應減少共計106萬元云云。

惟查：㈠被上訴人已否認上訴人對其有該不當得利及侵權行為損害賠償債權，上訴人對此並未舉證以實其說，此部分主張，已難遽信。

況系爭分配表一次序 8所示債權，係抵押權擔保之債權，此為被上訴人依原法院98年度司拍字第 323號拍賣抵押物裁定之執行名義為受分配，而依該拍賣抵押物裁定所揭示抵押權之內容，係設定本金最高限額抵押權 2,244萬元，債權人原為新光銀行，債務人為陳金鋆等 3人，上訴人僅為單純抵押擔保物提供人（所有人）；

嗣因新光銀行將上開債權及抵押權讓與被上訴人後，被上訴人乃取得新光銀行對債務人陳金鋆等3人所有已確定之1845萬6,277元債權及相關利息、違約金等情，有債權讓與通知書、收據、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權額決算確定證明書、地上權移轉證明書等件附卷可稽，而系爭分配表次序 5所示之債權，係併案執行費，乃被上訴人以原法院98年度司拍字第 323號拍賣抵押物裁定，聲請強制執行，而據已繳納之執行費（見原法院100年度重訴字第24號卷第 2宗第202頁所附收據），該筆費用，依強制執行法第29條第2項規定，被上訴人得向債務人即陳金鋆等3 人求償。

故系爭分配表一次序5、8所示債權之債務人均係陳金鋆等3 人，並非上訴人。

而上訴人所稱之不當得利及損害賠償債權，其債務人為被上訴人，尚與民法第334條第1項所定抵銷須二人互負債務之情形不符，未合於抵銷之要件，上訴人此部分主張，自不足取。

㈡再按訴訟標的以外之重要爭點，既本於調查證據之結果及兩造之辯論而為判斷，除顯有違背法令，或當事人已提出其他新事證或訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點所提出之他訴訟，即具有爭點效，兩造應不得為再為相反之主張或爭執，法院亦不得為相反之判斷，以符誠信原則。

上訴人於前案重上字第91號分配表異議之訴事件中即曾以前揭所主張之被上訴人對其構成侵權行為及不當得利，其因而對被上訴人有 106萬元之不當得利及侵權行為損害賠償債權，並據以此等債權主張抵銷其積欠被上訴人之債務等節為攻擊防禦內容，並經前案列為爭執事項㈢；

本院重上字第91號判決本於對上揭重要爭點之調查、判斷，結論㈤關於主張抵銷部分謂上訴人主張之不當得利及損害賠償債權，得據以抵銷債務云云，係上訴人自己主觀推測說法，並未舉證以實其說，亦不合於抵銷之要件。

從而，上訴人是項抵銷債務之主張，亦無足取（參本院卷第62頁正、反面、66頁、69頁）。

本院重上字第91號判決與本件當事人相同，雙方於前案就前揭爭點積極攻擊防禦，法院本於調查證據之結果及兩造辯論據以判斷，上訴人未提出其他新事證或訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，本件係同一當事人間就與該重要爭點所提出之他訴訟，自有爭點效適用，兩造不得再為相反之主張或爭執，法院亦不得為相反之判斷，以符誠信原則。

上訴人於本件仍爭執上情，此部分抗辯尚無可採。

六、上訴人雖主張因系爭分配表一次序11、12所示之各該債權，均係不存在等語，惟為被上訴人所否認。

經查：㈠觀諸系爭分配表一次序11所示債權原本1萬0,891元，乃被上訴人以原法院99年度司裁全字第1955號假扣押裁定，聲請強制執行，執行費為2萬4,000元，該執行費當時係以請求假扣押之債權金額 300萬元計算。

然該假扣押之本案訴訟即本院上字第 237號清償借款事件，已判決認定被上訴人對上訴人所有之債權為136萬1,271元，此部分執行費乃依經前揭本案訴訟確定之債權數額計算，而更正為1萬0,891元，並列入系爭分配表一次序11所示債權原本，經計算被上訴人依比例受償之金額後，被上訴人僅受償6,210元，不足額之4,681元，則列入系爭分配表二次序 3所示債權原本為分配。

而系爭分配表一次序12所示債權原本 136萬1,271元，係據上字第237號判決認定被上訴人對上訴人所有之債權數額而列入，亦無不合。

受償不足額部分，乃列入系爭分配表二次序 7所示債權原本為分配。

㈡系爭分配表一次序12所示債權原本136萬1,271元，係經上字第237 號判決確定被上訴人對上訴人所有之債權，該上字第237 號判決乃原法院99年度司裁全字第1955號假扣押事件之本案訴訟裁判，被上訴人前既以該假扣押裁定為執行名義，據以聲請強制執行，以保全假扣押債權300萬元，並經第50096號執行事件將該假扣押債權列入分配表。

嗣上字第 237號判決被上訴人勝訴，並認定被上訴人對上訴人所有之債權為136萬1,271元確定，則執行法院依前開確定判決結果，將該債權列入分配表，自無不合。

按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8 號判例可資參照）。

查系爭分配表一次序12所示被上訴人對上訴人所有之債權，既係經上字第 237號判決確定，法院自應受拘束，不得為違反該確定判決意旨之裁判；

而上訴人因不認該債權之存在，嗣又對上字第 237號確定判決提起再審之訴，亦經本院 101年度再易字第63號判決駁回再審之訴在案，有上開判決附卷可稽（見本院卷第82至83頁），是上訴人主張該債權均不存在，不應將之列入分配表中云云，與上開確定判決意旨違反，洵屬無據，要不足取。

㈢按債權人因強制執行而支出之費用，及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條定有明文。

上開因強制執行而支出之費用（即強制執行費用），包括執行費、參與分配費用及執行必要費用。

所謂執行費係指債權人聲請強制執行時，依強制執行法第28條之2 規定，應繳納之費用；

參與分配費用，則係指聲請參加分配，應繳納之費用，其標準與聲請強制執行同；

執行必要費用則指因實施強制執行，必要支出之費用，例如執行人員之出差旅費、鑑價費用、保管費用等等。

被上訴人以原法院99年度司裁全字第1955號假扣押裁定，聲請強制執行，假扣押債權金額300萬元，已繳納執行費2萬 4,000元，此有繳費單據附於重上字第91號卷宗足佐（見該卷第 124頁）。

嗣該假扣押之本案訴訟認定被上訴人對上訴人之債權為136萬1,271元，執行費依本案訴訟確定之債權計算，更正為1萬0,891元，依前揭說明，該費用得就強制執行之財產先受清償，則執行法院將之列入系爭分配表一次序11，亦屬有據。

上訴人指稱該債權不存在，不應將之列入分配表中云云，尚不可採。

七、綜上所述，上訴人主張系爭分配表一存有其上開所稱之錯誤，應予更正等情，既無足取。

從而，上訴人提起本件訴訟，請求第 50096號執行事件就上訴人財產拍賣所得價金，不准被上訴人以如系爭分配表一次序 5、8所示債權其中106萬元部分，及次序11、12所示各該債權金額 1萬0,891元、136萬1,271元，共243萬2162元列為分配表中之債權分配受償，為無理由，應予駁回。

是此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 黃禎祥

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日