臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,476,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第476號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蘇仙宜律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張慶宗律師
複 代 理人 何孟育律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年6月18日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2803號第一審判決各自提起上訴，本院於104年8月5日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

壹、程序方面上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：就原判決結果而言，甲○○雖係獲勝訴判決，然在抵銷數額內（即甲○○對上訴人乙○○〔下稱乙○○〕原得請求給付之新臺幣〔下同〕150萬元違約金，已遭原判決抵銷），對甲○○而言，仍屬不利益，依最高法院80年台上字第2917號判例意旨，甲○○就經裁判之抵銷數額，確有上訴利益等語。

而按上訴人之上訴利益，原則上固應於上訴時，對照原告之聲明與法院之判決主文為形式上觀察，其聲明為法院所容許者，被告即有上訴利益，反之為原告有上訴利益。

然民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，例外明定為有既判力，該條項既明定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之數額為限，有既判力，且該條項未就主張抵銷請求之主體設其限制，並參照民法第334條、第335條有關「抵銷之要件暨方法」之規定，亦未將主張抵銷者侷限於債權人或債務人，倘主動債權及被動債權皆有效存在，復向他方為意思表示者，均得主張抵銷之。

則當事人於訴訟繫屬中，不問主張抵銷之請求為原告或被告所主張之反對債權，祇要經法院裁判抵銷之數額者，即應賦予既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自仍有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束（最高法院80年台上字第2917號判例要旨、100年度台聲字第1294號裁判要旨參照）。

本件原審判決認乙○○得依甲○○違反系爭協議書第二條約定，請求甲○○給付150萬元違約金，而乙○○違反系爭協議書第三條約定，亦應給付甲○○違約金150萬元，業經甲○○主張以之相互抵銷，經抵銷後，乙○○已無債權可資請求，因而駁回乙○○之請求。

原審判決主文形式上雖為甲○○勝訴之諭知，惟上開經甲○○主張抵銷並經裁判之債權將因此歸於消滅，並有既判力，甲○○實質上受有不利益，揆之上開說明，甲○○就本件抵銷部分判決，仍有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束，甲○○之上訴應認為合法，合先敘明。

貳、兩造主張

一、上訴人乙○○主張：㈠兩造前於民國99年6月22日結婚，並育有未成年子女連○○（下稱連○○）。

詎甲○○於兩造婚姻關係存續中，與訴外人林○○於101年12月17日深夜11時許，在甲○○位於臺北市租屋處有妨害家庭之通、相姦行為。

甲○○因上開通姦行為與乙○○於101年12月18日簽立協議書（下稱系爭協議書），於系爭協議書第二條約定：「……乙方（指甲○○，下同）同意將名下之房地（門牌號碼：臺中市○○街000號8樓及9樓，下稱系爭房地）無條件過戶予雙方未成年子女連○○。

非經甲（指乙○○，下同）乙雙方同意，於連○○年滿18歲前，不得出售該不動產」等語，並於系爭協議書第七條約定倘有違反，違約之一方願賠償他方150萬元作為懲罰性違約金。

惟甲○○迄仍未依約將系爭房地所有權移轉登記予連○○，且欲將系爭房地出售予第三人；

嗣系爭8樓房地復遭拍賣，並為訴外人謝○○於103年8月26日拍定，顯見甲○○已違反系爭協議，乙○○自得依系爭協議書第七條約定，請求甲○○給付違約金150萬元。

㈡甲○○主張系爭協議書就兩造兩願離婚成立後，關於其後各項約定之履行，附有兩造應履行兩願離婚之停止條件，因兩造已於法院成立和解離婚，則系爭協議書無生效之可能云云，並援引原法院103年度家親聲字第929、930號裁定為據，實屬誤會：⒈觀諸系爭協議書上開前言所載，核與一般兩願離婚之離婚協議書，尚屬有間。

而依系爭協議書第一條約定，可見甲○○應配合乙○○指定之時間至戶政事務所辦理離婚登記，與其他各條約定並無附條件關係。

遍查系爭協議書全文，亦無隻字片語提及「各項約定以離婚為要件」，或約定「協議書訂立後雙方應共同向戶政機關登記始生效力」等字眼。

另案裁定未敘明理由，逕認連○○權利義務行使及負擔由兩造共同任之、按月給付25,000元扶養費等，均附有兩造應履行兩願離婚之停止條件云云，顯有判決不備理由之違誤。

又依系爭協議書第四條約定，在兩造簽立系爭協議書之日起，甲○○即應依約按月給付連○○扶養費25,000元，與兩造有無為離婚登記無涉。

另案裁定所認顯與契約文義不符，而有判決理由矛盾之違誤，乙○○已依法提起抗告在案。

況另案裁定僅就系爭協議書第三條、第四條，認附有兩造應履行兩願離婚之停止條件，核與本件乙○○主張甲○○違反系爭協議書第二條約定無涉，自不得比附援引。

⒉且查，甲○○簽立系爭協議書後，即依系爭協議書第四條約定，於隔月即102年1月5日匯款9,000元至乙○○郵局帳戶，其餘16,000元則匯款至連○○之保母帳戶；

同年2月4日、3月5日、4月4日分別匯款25,000元至乙○○郵局帳戶；

同年5月6日匯款13,000元，其餘12,000元，甲○○則聲稱其從為乙○○繳納的電話費扣除，有甲○○於102年5月13日下午6時48分發送予乙○○之簡訊內容可證；

然甲○○於同年6月5日僅匯款10,000元，乙○○發送簡訊詢問匯款金額有誤時，甲○○未再回覆，有乙○○於102年6月6日下午1時03分發送予甲○○之簡訊內容可證，甲○○之後即未再依約給付扶養費，有乙○○郵局存摺封面及內頁可稽。

則倘兩願離婚為系爭協議之停止條件，甲○○何需於隔月5日即按系爭協議書第四條約定按月給付連○○扶養費25,000元？又依甲○○另於102年4月4日下午10時、102年1月20日下午12時3分發送之訊息，益證甲○○主觀上認知其於簽立系爭協議書後即有按月給付扶養費之義務，客觀上亦有按月給付之事實。

揆諸最高法院17年上字第1118號判例要旨，當事人之真意即為簽約後各項約定即生效力，不得斷章取義逕認兩願離婚為系爭協議書各項約定之停止條件。

⒊另系爭房地為甲○○之「婚前財產」，亦非與離婚相關之剩餘財產分配範圍，自不得逕認兩造履行兩願離婚，為甲○○移轉系爭房地予連○○之停止條件。

再者，系爭協議書第二條係記載：乙方同意將系爭房地「無條件」過戶予連○○，益證甲○○允諾移轉系爭房地，未附加任何條件，當無容法院任意曲解，否則「無條件過戶」等語，將形同具文。

實則，兩造間乃約定系爭房地移轉予連○○後，再辦理離婚登記，二者間無附條件關係。

況依系爭協議書第一條約定，何時辦理離婚登記，乃乙○○得逕為指定。

兩造於101年12月18日凌晨簽立系爭協議書後，乙○○除於當日上午8時曾以簡訊催告，甲○○應先行移轉系爭房地予連○○外，於同日晚間7時40分再次以簡訊明確向甲○○表明「應先移轉房地予連○○後，再辦理離婚」。

是從上述系爭協議書約款及兩造間簡訊內容可知，兩造兩願離婚絕非甲○○移轉系爭房地之停止條件，即無另案裁定所稱俟兩造兩願離婚成立後，甲○○始應依約履行之情形。

㈢甲○○確實違反系爭協議書第二條、第四條之約定，乙○○自得依系爭協議書第七條之規定請求給付違約金150萬元。

蓋甲○○主張乙○○拒繳房貸，其為籌措款項始出售系爭房地，並無故意違反系爭協議書之意云云，屬混淆視聽之詞。

查系爭9樓房地並未設定抵押辦理貸款，有系爭9樓房地土地建物謄本可證，甲○○主張系爭8樓、9樓房地均設定抵押云云，並非實在。

況倘如甲○○所述其誤認「the house」係指系爭9樓房地，本亦與系爭8樓房地有無繳納貸款無涉。

又依系爭協議書全文觀之，甲○○依系爭協議書第二條約定所負應移轉系爭8樓、9樓房地所有權予連○○之義務，與乙○○繳付系爭房地之銀行貸款，兩者間並無對待給付關係，甲○○不得據以拒絕辦理系爭房地所有權之移轉登記。

再者，甲○○自102年5月起即未依約給付連○○之扶養費，顯亦違反系爭協議書第四條之約定。

原審判決認定甲○○應給付違約金150萬元，並無違誤。

㈣原審以系爭協議書第二條後段與第三條之前後文義，逕自認定兩造間存有由甲○○前往連○○居住之系爭房地行使探視權之約定，實屬誤會，故乙○○並無違反系爭協議書第三條約定之情形。

縱認乙○○有違反系爭協議書第三條之約定而應依第七條之約定賠償懲罰性違約金150萬元，仍請參酌考量乙○○確已多次提供足夠之時間與機會令甲○○與連○○進行會面交往，酌減乙○○所應負擔之違約金數額。

㈤綜上所述，爰於原審聲明：甲○○應給付乙○○150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

乙○○願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人甲○○則以：㈠系爭協議書應屬無效，蓋兩造書立系爭協議書時，因甲○○為法國籍，兩造平時溝通均係以英文為之，書立系爭協議書過程中，乙○○係以英文解釋系爭協議書內容，甲○○對於系爭協議書艱澀中文內容並不瞭解，乙○○對甲○○說明系爭協議書第二條時係稱「the house」，因系爭8樓房地係甲○○設立洞察力股份有限公司所在，系爭9樓房地係當時乙○○與連○○居住處所，甲○○書立系爭協議書時誤認所謂「the house」係指系爭9樓房地，不包括8樓部分，故系爭協議書有關「臺中市○○街000號8樓無條件過戶予雙方未成年子女連○○」部分，係出於錯誤所為意思表示，甲○○業已於102年2月25日發函撤銷，乙○○自不得依系爭協議書第七條請求甲○○給付150萬元違約金。

㈡苟認甲○○非出於錯誤書立系爭協議書，惟系爭協議書亦應不生效力。

蓋觀諸系爭協議書前言及其中第一、二、三、七條約定，核系爭協議書係就兩造兩願離婚成立後，關於其後各項約定之履行，附有兩造應履行兩願離婚之停止條件，即須待兩造兩願離婚後，該停止條件始成就，始須履行其餘約定。

亦即，兩造「結束婚姻關係」方式應以兩造依民法第1049條規定，自行兩願離婚為生效要件。

惟查，兩造係於103年11月20日在法院成立和解離婚（原法院102年度婚字第825號離婚案件），兩造成立兩願離婚之停止條件已不可能成就，則系爭協議書即無生效之可能，乙○○自不得再依系爭協議書提起本案之請求，原法院103年度家親聲字第929、930號民事裁定及原法院103年度重訴字第676號民事判決亦同此見解。

㈢縱認系爭協議書仍有效，甲○○並無違反協議書之情事。

查系爭協議書所載系爭8、9樓房地，已經於100年4月20日向渣打銀行貸款250萬元，設定最高限額300萬元抵押權，因甲○○係法國人，始以乙○○名義辦理貸款，貸款於100年5月3日撥入乙○○設於渣打銀行文心路分行帳戶（下稱乙○○設於渣打銀行帳戶）後，甲○○僅領出200萬元，其餘50萬元留存在該帳戶內作為清償本息用，甲○○更分別於101年1月20日、7月2日及8月14日匯款50萬元、20萬元及50萬元合計120萬元至乙○○設於渣打銀行帳戶作為還款之用，惟乙○○不僅未依期還款，甚向渣打銀行表示其不會再還款，致該借款因滯繳交本息而遭渣打銀行催收，聲請拍賣抵押物。

甲○○深恐系爭8、9樓房地如遭拍賣，必定以低於市價之價格遭拍定，為籌措款項清償銀行貸款，始委託仲介嘗試在591拍賣網出售系爭房地。

㈣又縱認系爭協議書有效，且甲○○有違反協議書之情事，乙○○亦違反系爭協議書第一條、第三條及第五條約定，而應依系爭協議書第七條約定給付甲○○違約金150萬元，爰主張以之與乙○○違約金之請求為抵銷：⒈系爭協議書第一條係約定兩造於協議書書立後協議離婚，乙○○應指定時間偕同至戶政事務所辦理離婚登記，然於書立協議書後，乙○○不僅不指定時間協同辦理離婚登記，甚於甲○○多次詢問辦理日期時，皆置之不理，乙○○顯已違反該第一條約定。

而乙○○不僅未指定日期協同辦理離婚登記，嗣並反對甲○○訴請離婚（原法院102年度婚字第825號），益證乙○○違反該第一條約定甚明。

乙○○雖主張因甲○○未將系爭房地移轉予連○○，所以兩造無從辦理離婚云云。

然系爭協議書並無應先將系爭房地移轉予連○○後，再辦理離婚之約定，且依乙○○所提對話內容，益足證明甲○○一再要求乙○○辦理協議離婚，但遭乙○○拒絕之情事。

⒉又系爭協議書第三條約定：「甲乙雙方同意對於未成年子女連○○之權利義務行使及負擔，由兩造共同任之」，惟乙○○於簽訂系爭協議書前，已於101年12月16日將連○○帶離兩造共同住所，並阻止甲○○與連○○正常會面探視，書立系爭協議書當時，乙○○及其律師保證甲○○簽立系爭協議書後，不僅甲○○可探視連○○，甲○○之父母至臺灣時，亦可探視，然乙○○竟違反協議，迫使甲○○向原法院聲請酌定與未成年子女會面交往方式，經原法院以102年度家暫字第14號民事裁定准為探視會面之暫時處分。

詎乙○○接獲該裁定後，仍多次阻撓甲○○探視連○○，甚發函表示拒絕甲○○之探視，或於甲○○探視時，對甲○○為家暴犯行，嗣經甲○○持該裁定向執行法院聲請強制執行，並經執行法院核發執行命令，兩造始就連○○之探視會面達成和解，顯見乙○○亦已違反系爭協議書第三條之約定。

⒊另依系爭協議書第五條約定，一旦甲○○開始履行義務時，乙○○就不得將本件所書立的任何事實再告訴第三人，但事實上，乙○○於收受林○○所給付之損害賠償款項60萬元後，又到林○○的學校以本件事由請學校不要發放畢業證書給林○○，顯然乙○○已經將本件告訴第三人，而違反系爭協議書第五條之規定。

㈤綜上所述，本件乙○○既有違反系爭協議書第一條、第三條、第五條約定之情事，而應依系爭協議書第七條約定給付甲○○違約金150萬元，甲○○自得主張以之與乙○○本件請求之違約金予以抵銷等語，資為抗辯。

並於原審聲明：乙○○之訴及假執行之聲請駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

參、原審認本件乙○○主張甲○○違反系爭協議書第二條約定，應依系爭協議書第七條約定，給付乙○○違約金150萬元；

另甲○○主張乙○○違反系爭協議書第三條約定，依系爭協議書第七條約定，應給付甲○○違約金150萬元，均有理由；

經甲○○主張互為抵銷後，乙○○已不得再向甲○○有所請求，而為乙○○敗訴之判決。

乙○○及甲○○均不服，分別提起上訴，各聲明：㈠乙○○部分：⒈上訴聲明：原判決廢棄；

甲○○應給付乙○○150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉就甲○○上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。

㈡甲○○部分：⒈上訴聲明：原判決不利於甲○○部分廢棄；

前開廢棄部分，乙○○於原審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉就乙○○上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。

肆、本件經兩造於原審及本院整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造原為夫妻關係，嗣於103年11月20日在原法院和解離婚成立。

㈡兩造於101年12月18日簽訂系爭協議書，其上記載：「茲因乙方（即甲○○）與第三人林○○於101年12月17日深夜11時許，在乙方租屋處（北市○○○路000巷00號之2）內共處一室並有妨害家庭通姦行為經甲方（即乙○○）查獲，爰簽定本協議書並約定協議內容如下：……乙方同意將名下之房地（門牌號碼：臺中市○○街000號8樓及9樓）無條件過戶予雙方未成年子女連○○。

非經甲乙雙方同意，於連○○年滿18歲前，不得出售該不動產。

乙方探視未成年子女時得暫居於該房屋。

甲乙雙方同意對於未成年子女連○○之權利義務行使及負擔，由兩造共同任之。

非經甲方同意，乙方不得將連○○攜出國外。

…立書人均願就上開協議條件據實履行，如有違背，違約之一方願賠償他方壹佰伍拾萬元作為懲罰性違約金」。

㈢甲○○迄未依系爭協議書之約定，將系爭門牌號碼為臺中市○○街000號8樓及9樓房地，辦理所有權移轉登記予兩造之未成年子女連○○。

㈣甲○○於102年2月25日寄發臺中英才郵局第290號存證信函予乙○○，以系爭協議書所載關於臺中市○○街000號8樓及9樓房地無條件過戶予兩造之未成年子女連○○部分，因甲○○於簽訂系爭協議書時誤認僅指臺中市○○街000號9樓，而不包括臺中市○○街000號8樓房地，故其簽訂系爭協議書關於上開無條件將○○街8號及9號房地過戶予兩造未成年子女連○○部分係出於錯誤之意思表示為由，對乙○○為撤銷該部分意思表示之通知，乙○○於102年2月27日收受該存證信函。

㈤乙○○前對甲○○及訴外人林○○提出妨害家庭之告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第1492號提起公訴後，經原法院刑事庭以102年度易字第1253號刑事判決為本件公訴不受理之諭知在案。

㈥甲○○前對乙○○提起聲請原法院酌定與未成年子女會面交往方式事件，經原法院以102年家暫字第14號准予甲○○於原法院102年度司家非調字第127號酌定與未成年子女會面交往方式事件裁定確定前，得依該裁定附表所示之會面交往時間及方式，與兩造所生未成年子女連○○會面交往，並禁止攜帶未成年子女連○○出境。

嗣經甲○○執該102年度家暫字第14號民事裁定聲請對乙○○強制執行，經原法院於102年7月12日以102年度司執寅字第67853號執行命令命乙○○依法履行。

二、兩造爭執之事項：㈠甲○○以其就系爭協議書第2條關於「乙方同意將名下之房地（門牌號碼：臺中市○○街000號8樓及9樓）無條件過戶予雙方未成年子女連○○」之約定，係出於錯誤所為之意思表示，而對乙○○為撤銷該約定之意思表示，有無理由？㈡乙○○以甲○○違反系爭協議書第2條、第4條約定，依系爭協議書第7條約定，請求甲○○給付違約金150萬元，有無理由？㈢甲○○以乙○○違反系爭協議書第1條、第3條、第5條約定，依系爭協議書第7條約定，應給付甲○○違約金150萬元，並主張以之與乙○○前項請求之違約金為抵銷之抗辯，有無理由？㈣系爭協議書是否應以乙○○及甲○○兩願離婚為停止條件？

伍、本院得心證之理由

一、有關系爭協議書是否應以兩造兩願離婚生效為停止條件，甲○○抗辯系爭協議書應以兩造兩願離婚生效為停止條件，然兩造係於103年11月20日在原法院成立和解離婚，則兩造兩願離婚生效之停止條件已不可能成就，系爭協議書即無生效之可能等語；

已為乙○○所否認。

經查：㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力，均不待當事人另以意思表示為之（最高法院93年度台上字第359號裁判要旨參照）。

又所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故附停止條件之法律行為其法律效力尚未生效，即法律行為於條件成就時發生效力，於條件不成就時不發生效力，附解除條件之法律行為則一旦解除條件成就，法律行為即歸於失效。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。

復按當事人就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項得為訴訟上和解。

但離婚或終止收養關係之和解，須經當事人本人表明合意，始得成立。

前項和解成立者，於作成和解筆錄時，發生與確定判決同一之效力，家事事件法第45條第1項及第2項亦有明文規定。

㈡兩造於101年12月18日簽訂系爭協議書，約定：「茲因乙方（即甲○○，下同）與第三人林○○於101年12月17日深夜11時許，在乙方租屋處（北市○○○路000巷00號之2）內共處一室並有妨害家庭通姦行為經甲方（即乙○○，下同）查獲，爰簽定本協議書並約定協議內容如下：甲方雙方協議離婚，此後男婚女嫁各不相干，並應於甲方指定之時間偕同至戶政事務所辦理離婚登記。

乙方同意將名下之房地（門牌號碼：臺中市○○街000號8樓及9樓）無條件過戶予雙方未成年子女連○○。

非經甲乙雙方同意，於連○○年滿18歲前，不得出售該不動產。

乙方探視未成年子女時得暫居於該房屋。

甲乙雙方同意對於未成年子女連○○之權利義務行使及負擔，由兩造共同任之。

非經甲方同意，乙方不得將連○○攜出國外。

乙方同意自簽署本協議書起至連○○年滿22歲為止，每月於5日前給付貳萬伍仟元予甲方，作為未成年子女連○○之扶養費用。

除乙方未履行本協議書外，雙方就乙方與林○○間妨害家庭事實、蒐證經過及所取得之證物均應負擔保密義務，除今日在場或已知悉之人外，不得再洩漏相關內容予他人。

……立書人均願就上開協議條件據實履行，如有違背，違約之一方願賠償他方壹佰伍拾萬元作為懲罰性違約金」，有系爭協議書附卷可按（見原法院102年度司中調字第3417號卷附證二）。

而甲○○迄未依系爭協議書第二條之約定，將系爭8樓及9樓房地，辦理所有權移轉登記予連○○；

且系爭8樓房地嗣經渣打銀行聲請拍賣，並據謝○○於103年8月26日拍定而取得所有權等情，業據乙○○提出系爭8樓及9樓房地之土地暨建物登記第二類謄本及執行法院強制執行金額分配表等附卷可稽（見本院卷第41至49頁），復為兩造所不爭執，自堪採信。

㈢再參諸系爭協議書之約定，乃約定兩造應履行兩願離婚，並就甲○○名下系爭8樓、9樓房地財產、未成年子女連○○親權之行使負擔、扶養費之分擔等，所為之約定；

觀諸系爭協議書之約定，衡諸常情，系爭協議書就未成年子女之親權之行使、扶養費之分擔等爲約定，應係兩造就「結束婚姻關係」而為之協議，因兩造協議離婚，始爲未成年子女親權、扶養及財產等約定，故系爭協議書依文義及體系解釋，應足認兩造簽立系爭協議書時，係兩造就「結束婚姻關係」方式以「兩造兩願離婚生效」，即依民法1049條兩造自行離婚爲『生效要件』；

且本件兩造於協議時，即尚未離婚，前開生效要件應屬客觀上不確定事實，而系爭協議書之其他約定，係以此客觀事實之成就，決定各該約定之生效。

故甲○○抗辯兩造應以「兩願離婚生效」（即依民法1049條）之方式後，甲○○始有依系爭協議書第二條及第四條之約定，移轉系爭8樓、9樓房地予連○○及給付扶養費之義務。

是衡諸上情，甲○○抗辯系爭協議書應以「兩造兩願離婚」生效爲「停止條件」，較符合一般常理，而可採信。

㈣第查，兩造並未依系爭協議書之約定，向戶政機關為自行離婚之登記（即未依民第1049條之離婚方式），而係乙○○於102年6月11日起訴請求原法院判決離婚，並聲請酌定對連○○之親權由其任之等，嗣兩造經原法院於103年11月20日和解離婚成立，兩造其餘關於剩餘財產分配、子女親權、扶養費之請求，則由原法院另行分案處理，此復有原法院102年度婚字第825號、103年度婚字第41號和解筆錄影本附卷可稽（見本院卷第89至90頁）。

準此情形，兩造就婚姻關係之結束，係依民法第1052條之1規定，亦即經法院和解離婚成立。

基上，足認兩造履行「兩願離婚生效」之停止條件，已不可能成就，則系爭協議書除未發生效力外，將來亦因兩造已經法院和解離婚成立，而無從依系爭協議書約定方式發生效力。

又乙○○雖主張：甲○○於簽立系爭協議書後，即依系爭協議書第四條約定，於隔月即102年1月5日匯款9,000元至乙○○郵局帳戶，其餘16,000元則匯款至連○○之保母帳戶；

同年2月4日、3月5日、4月4日分別匯款25,000元至乙○○郵局帳戶；

同年5月6日匯款13,000元，其餘12,000元，甲○○則聲稱其從為乙○○繳納的電話費扣除，倘若兩願離婚生效為系爭協議書之停止條件，甲○○何需於隔月5日即按系爭協議書第四條約定按月給付連○○扶養費25,000元等語；

然而縱認甲○○於簽立系爭協議書後，曾依系爭協議書第四條約定按月給付連○○之扶養費，仍難據此反推兩造兩願離婚生效並非系爭協議書之停止條件，故乙○○此部分主張要屬無據。

至乙○○另主張系爭協議書與一般兩願離婚之離婚協議書有間等語，然其僅泛稱原法院103年度家親聲字第929、930號裁定及原法院103年度重訴字第676號民事判決之理由不備且有諸多違誤云云，惟就此有利於其之事實，並未提出實證以證系爭協議書並非一般兩願離婚之離婚協議書等之事實為真，自屬無據，尚不足採。

況且原法院103年度家親聲字第929、930號民事裁定及原法院103年度重訴字第676號民事判決均尚未確定，於本件並無爭點效之適用，故本件亦不受該等裁判見解之拘束。

㈤末按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項固定有明文，惟所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為，並其行為與條件之成就有相當因果關係，始足當之（最高法院95年度台上字第1549號裁判要旨參照）。

揆之前揭說明，系爭協議書之條件不成就，已如前述，而系爭協議書第二條至第七條等約定之條件不成就，係因兩造並未依系爭協議書第一條約定，向戶政機關為「協議離婚」登記，而係乙○○於102年6月11日逕自向原法院訴請甲○○「判決離婚」，嗣兩造經原法院於103年11月20日和解離婚成立等情，此有原法院102年度婚字第825號、103年度婚字第41號案卷及上開和解筆錄等影本在卷足憑。

又乙○○與連○○另向原法院對甲○○提起103年度重訴字第676號履行協議事件，經原法院於該事件104年6月23日言詞辯論中訊問：「（提示本院卷第11頁原證3：101.12.18協議書）第一條記載『甲乙雙方協議離婚……並應於甲方指定之時間同至戶政事務所，辦理離婚登記』；

第三條有關子女親權約定；

第四條有關子女扶養費約定，為何未至戶政事務所辦理兩願離婚？（並提示103家親聲929、930、102婚825、103婚41）」。

乙○○陳稱：「因為第一條有約定，被告（指甲○○，下同）應依原告乙○○所指定的時間辦理離婚登記，而原告乙○○早在簽立系爭協議書當天早上及下午，以簡訊明白告知被告，應該先辦理過戶系爭房地，再辦理離婚登記。

但因被告遲遲不願辦理過戶，所以才沒有為兩願離婚登記」等語；

甲○○則陳稱：「原告乙○○拒絕履行第一條共同辦理協議離婚，致雙方無法以協議的方式離婚」等語。

再者，就乙○○未辦理兩願離婚乙事，乙○○亦自陳：「（法官問：為何原告〔指乙○○，下同〕堅持要先辦理第二條之不動產過戶登記，如依民法第1049條兩願離婚後，被告不履行則依101年12月18日協議書請求履行契約，提起給付之訴即可？）原告訴訟代理人認為被告有可能會脫產，協議書第一條有明白說到由原告指定時間，認為並不需要先辦理離婚，再請求履行契約」等語，此有原法院103年度重訴字第676號民事判決影本附卷可按（見本院卷第149頁背面）。

綜觀上開情節，乙○○就本件係其拒絕履行系爭協議書第一條兩願離婚之約定乙節，並不爭執，且該條件於乙○○向原法院起訴請求判決離婚以前，乙○○堅持甲○○應先依第二條之約定辦理系爭8樓、9樓房地之所有權移轉登記，始願履行兩願離婚云云，然此依系爭協議書文義及體系觀之，兩造離婚後，始有關於未成年子女親權、扶養及財產等議題，基上，實難認乙○○主張有據，自不宜僅憑乙○○個人主觀所認，逕認可採。

是徵之以上事證，足認甲○○並無任何故意行為，阻止該協議離婚之履行，甲○○自無故意使條件不成就，本件並無民法第101條第1項規定之適用，而得視為條件已成就。

綜上各情，參互以觀，堪認系爭協議書第二條仍應以「兩造兩願離婚生效」為停止條件，且該條件已無從成就，甲○○亦無故意行為致該條件不成就。

準此，系爭協議書之第二條至第七條等約定乃因「兩造兩願離婚生效」之停止條件並未成就，而未發生效力。

二、綜上所述，系爭協議書之第二條至第七條等約定既因「兩造兩願離婚生效」之停止條件已無從成就，而未發生效力，則乙○○以甲○○違反系爭協議書第二條及第四條約定，而依系爭協議書第七條約定，請求甲○○給付違約金150萬元，即屬無據，不應准許。

又甲○○另以乙○○違反系爭協議書第一條、第三條及第五條約定，而依系爭協議書第七條約定，請求乙○○給付違約金150萬元，並主張以之與乙○○前開請求之違約金為抵銷之抗辯云云；

惟乙○○於本件之請求既不應准許，則本院就甲○○之此部分抵銷抗辯，本毋庸予以審究。

況承前所述，系爭協議書之第二條至第七條等約定並未生效，則甲○○亦無從依系爭協議書第七條約定，請求乙○○給付違約金150萬元，並以之主張抵銷，故甲○○此部分抵銷抗辯，亦屬無據，難以准許。

三、從而，乙○○本於系爭協議書第七條之約定，請求甲○○給付乙○○150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

又乙○○之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

是則原審判決駁回乙○○之請求及假執行之聲請，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持。

乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

至甲○○上訴意旨指摘原判決准許乙○○向其請求150萬元違約金，致其對乙○○原得請求之150萬元違約金，已遭原判決抵銷乙節為不當；

惟乙○○於本件之請求既不應准許，且甲○○亦無從依系爭協議書第七條約定，請求乙○○給付違約金150萬元，並以之主張抵銷，故本件自無甲○○所稱其對乙○○原得請求之150萬元違約金，已遭原判決不當抵銷之情事，則原判決就此部分之理由雖有不同，但結果亦無二致，仍應維持。

甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

五、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日