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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第516號
上 訴 人 江寬裕
訴訟代理人 廖淑華律師
被 上 訴人 王金萬
訴訟代理人 林益輝律師
複 代理人 董佳政律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8月27日臺灣南投地方法院第一審判決（102年度訴字第483號）提起上訴，本院於104年10月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第2、3項之訴部分暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○段000地號土地權利範圍（應有部分）360分之145，於民國80年7月18日、81年9月24日所分別設定之擔保債權總金額（權利價值）新臺幣500萬元、1500萬元之抵押權，其所擔保之原債權（本金）依序超過新台幣334萬3,579元、1,250萬元部分不存在。
臺灣南投地方法院101年度司執字第20114號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有前項土地權利範圍（應有部分）360分之145所為之強制執行，於超過前項各該抵押權依前項所示原債權（本金）新台幣334萬3,579元、1,250萬元所得擔保之債權範圍部分之強制執行程序（包含參與分配部分），應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除已確定部分外，由被上訴人負擔5分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)緣訴外人丙○○前以其與訴外人江培城等人共有之分割前南投縣埔里鎮○○段000○000○○○段000地號土地之應有部分145/360，於民國79年間，為訴外人李明美等設定如附表一所示第1順位新台幣（下同）500萬元抵押權（該抵押權嗣於80年間轉讓變更登記予被上訴人；
以下稱甲抵押權）；
另於81年間，為被上訴人設定如附表一所示第2順位1500萬元抵押權（以下稱乙抵押權）。
嗣被上訴人以上開甲、乙抵押權，依序分別聲請原法院84年度拍字第382號、第380號准予拍賣抵押物之裁定確定。
其後，上開3筆土地經共有人持原法院87年度重上字第118號分割共有物事件之和解筆錄辦畢分割登記（因分割增加492-1、913-1、913-2地號），系爭甲、乙抵押權按丙○○之原應有部分比例轉載於各共有人分得之土地上，而伊於91年6月6日向江培城買受其分得之分割後○○段000地號土地全部（下稱系爭土地），並於同年7月9日完成所有權移轉登記。
伊之系爭土地權利範圍145/360部分，因上開情由設有系爭甲、乙抵押權，權利人為被上訴人。
嗣被上訴人於98年間，以上開84年度拍字第382號確定裁定，聲請對南光段492-1、532、南興段913、913-2地號土地為原法院98年度司執字第2657號強制執行並終結後；
復101年9月7日，以上開84年度拍字第380號確定裁定為執行名義，聲請對伊之系爭土地及訴外人之南興段913-1地號土地為原法院101年度司執字第20114號拍賣抵押物事件強制執行（下稱系爭強制執行事件），並另以系爭甲抵押權債權聲明參與分配。
惟，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權實不存在，被上訴人應將系爭土地上開權利範圍所設定之系爭甲、乙抵押權登記予以塗銷，且系爭強制執行事件就系爭土地上開權利範圍所為之強制執行程序應予撤銷。
(二)就系爭甲抵押權之應予塗銷：⒈該抵押權所擔保之債權並不存在：被上訴人固提出如附表二編號2所示之500萬元本票，然，本票為無因證券，該本票不能直接為訴外人丙○○有向被上訴人借款500萬元之證明。
再者，該500萬元本票所載發票日、到期日各為80年7月16日、12月22日，均與該抵押權登記所載清償日期80年1月3日不符，已難認該本票為系爭500萬元債權存在之憑證。
況該500萬元本票係於甲抵押權成立後始簽發，依抵押權成立之從屬性，無從據此證明該筆抵押權所擔保之債權存在。
⒉系爭甲抵押權所擔保之500萬元債權之消滅時效業已完成：⑴依被上訴人於本院104年6月12 日準備程序時所為證述，足見依被上訴人之認知，系爭甲抵押權所擔保之500萬元債權為本票債權，其時效自應以本票時效為準，則被上訴人未於系爭500萬元本票到期（80年12 月22日）3年內（84年12月22日前）行使權利，該本票債權已罹於時效，被上訴人復未於消滅時效完成後5年內（89年12月22日前）行使抵押權，抵押權應歸於消滅。
⑵被上訴人雖辯稱其有於86年間參與分配而中斷時效（原法院86年度民執孝字第182號強制執行），惟，被上訴人係以其他抵押權聲明參與分配，此筆500萬元抵押權則未在聲明之列，是該參與分配對此筆抵押權擔保債權而言，不生中斷時效之效力；
且斯時丙○○人在國外，故於該執行案件中丙○○之送達均未合法送達，據此亦應認不生中斷時效之效力。
⑶縱若認系爭甲抵押權所擔保債權為借款債權，該債權至遲應於上開登記清償日期（80年1月3日）後15年之95年1月3日消滅時效完成，而被上訴人雖有於消滅時效完成後之98年2月18日聲請98年度司執字第2657號強制執行，然實行抵押權之5年期間，性質上屬除斥期間，不生時效中斷或不完成之問題，被上訴人至遲得行使其抵押權之日期為100年1月3日，於除斥期間經過後，該抵押權即已消滅而不得再行使，從而，伊自得請求塗銷此筆抵押權登記，並請求撤銷系爭強制執行程序。
3.系爭甲抵押權所擔保之500萬元債權已獲完足清償：⑴訴外人丙○○於另案即系爭強制執行其餘債務人對被上訴人提起之原法院102年度訴字第211號債務人異議之訴中，迭次證述其就系爭500萬元抵押債權，最初5年均有按月付息12萬元；
於本院亦為相同之陳述。
而系爭抵押債權之利息，依登記謄本記載為日息0.02%，則自系爭500萬本票到期日81年12月22日起至丙○○清償之85年12月31日止，共1470日，利息總額為147萬元；
然，丙○○自81年12月22日起至85年12月31日止之期間，每月付息12萬，共48月，業已清償576萬元，且被上訴人又於98年司執字第2657號強制執行案件中，受償8,904,521元。
準此，系爭甲抵押權所擔保債權顯已完足清償，該抵押權已失所附麗，伊自得請求塗銷該抵押權設定登記，且被上訴人不得執此對伊聲請強制執行。
⑵又縱認系爭500萬元債權乃借款債權，然依民法第861條第1、2項規定，該債權亦已獲完足清償。
蓋：①該債權之利息部分，計息日數為185日，日息2分，則利息共185,000元。
②該債權之遲延利息部分，僅以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生者為限，故被上訴人得請求之遲延利息僅能計算5年，依日息2分，則5年遲延利息共計1,825, 000元。
③該債權之違約金部分，亦僅以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生者為限，故上訴人得請求之違約金僅能計算5年，依日息8分，則5年違約金共計7,300, 000元。
④參照民法第323條前段，違約金之抵充次序乃在原本之後，故98年度司執字第2657號強制執行金額計算書分配表之記載顯然有誤，正確者應如伊所提104年7月31日民事準備書狀㈣所示，即被上訴人就系爭500萬元債權應已於該分配程序中受償利息185,000元、遲延利息1,825,000元、原本500萬元、違約金1,894,521元，共計受償8,904,521元（含被上訴人繳納之執行費55,100元；
如不含該執行費，則受償8,849,421元）。
而違約金部分雖尚有5,460,579元未受償，然因違約金債權為從權利，主債務既已因完足清償而消滅，該從屬之權利自亦因而不存在，且已罹於時效，故系爭500 萬元債權部分確已完足清償。
(三)就系爭乙抵押權之應予塗銷：⒈系爭抵押權所擔保之債權並不存在：⑴被上訴人雖提出記載借款金額為1250萬元之收據，然並未能舉證證明實際交付系爭1500萬元抵押權擔保債權同額款項予訴外人丙○○乙節。
再者，丙○○於上開另案債務人異議之訴及本件訴訟中，均到庭證稱其並未拿到該紙收據所載之1250萬元，該抵押權實際借款金額僅1000萬元，是該抵押權之設定內容有所虛偽。
⑵被上訴人固提出如附表二編號1、3、4所示之100萬元、190萬元、1250萬元本票，惟，本票為無因證券，該等本票不能直接為訴外人丙○○有向被上訴人借款1500萬元之證明。
再者，丙○○已證稱並未拿到該1250萬元，且該等本票除無利息、遲延利息、違約金之約定，與土地登記謄本記載之所擔保債權有約定利息、遲延利息及違約金迥不相同外，所載金額亦與被上訴人聲請執行之債權額1500萬元不符；
且觀諸該抵押權設定登記之存續期間為81年9月23日至81年10月22日止，然編號1、3所示之本票，其上記載之發票日分別為80年7月2日及81年7月20日，並不在該存續期間，亦徵上開本票，非乙抵押權所擔保之債權。
另丙○○於本件訴訟中亦已到庭證稱上開100萬元、190萬元之本票係其他借款之擔保，與系爭1500萬元抵押權無關。
⑶又若系爭乙抵押權所擔保之1500萬元債權確係存在，為何被上訴人不於98年度司執字第2657號強制執行案件中陳報？⒉系爭乙抵押權所擔保之1500萬元債權之消滅時效業已完成：⑴依被上訴人於本院104年6月12日準備程序時所為證述，足見依被上訴人之認知，系爭抵押權所擔保之1500萬元債權為本票債權，其時效自應以本票時效為準，則上開100萬元、190萬元、1250萬元本票債權應已於83年7月2日（未載到期日，發票日後3年）、84年8月31日、9月23日（未載到期日，發票日後3年）時效完成，而被上訴人復未於消滅時效完成後5年內行使抵押權，抵押權應歸於消滅。
⑵被上訴人雖辯稱其有於86年間參與分配而中斷時效（86年度民執孝字第182號強制執行），惟，斯時丙○○人在國外，故於該執行案件中丙○○之送達均未合法送達，應認不生中斷時效之效力；
再者，於該執行案件，被上訴人並未主動以系爭1500萬元抵押債權聲明參與分配，而係執行法院依強制執行法第34條之規定，將該抵押債權列入分配表，是該強制執行程序對系爭1500萬元抵押債權而言，不生中斷時效之效力，該抵押債權業已罹於時效。
⑶被上訴人雖又主張曾以98年度司執字第2657號執行，惟，於該執行事件，被上訴人係就系爭500萬元債權部分聲請強制執行，並未就系爭1500萬元債權聲明參與分配，故就系爭1500萬元債權部分自非民法第880條所稱實行抵押權之情形，故仍不生中斷時效之效果。
⑷縱若認系爭1500萬元乙抵押權所擔保債權為借款債權，訴外人丙○○既證稱未拿到附表二編號4該紙本票之1250萬元，是縱有系爭乙抵押權所擔保債權存在，其時效亦應自上開190萬元本票到期日81年8月31日起算，至遲應於96年8月31日消滅時效完成，被上訴人至遲應於除斥期間5年內即101年8月31日以前行使抵押權，乃被上訴人於101年9月7日始聲請系爭強制執行事件，即非適法，伊自得請求撤銷該執行程序，並請求塗銷系爭乙抵押權設定登記。
⒊系爭乙抵押權所擔保之1500萬元債權已獲完足清償：訴外人丙○○於上開另案債務人異議之訴中，證稱從81年借款後到85年，每月付24萬元利息。
而系爭乙抵押債權之利息，依登記謄本記載為日息0.01%，則自系爭190萬元本票到期日81年8月31日起至丙○○清償之85年12月31日止，共1583日，利息總額應為1,583, 000元；
然丙○○自81年8月31日起至85年12月31日止之期間，共52月，每月付息24萬元，業已清償1248萬元，且被上訴人於原法院86年執字第182號強制執行案件中，受償3,516, 697元。
準此，系爭乙抵押權所擔保債權顯已完足清償，該抵押權已失所附麗，伊自得請求塗銷該抵押權設定登記。
(四)再者，被上訴人固主張曾於原法院92年度執孝字第9582號強制執行事件中聲明參與分配，惟，依被上訴人所提「被上證2」陳報狀之記載，被上訴人該參與分配並未提出任何權利證明文件或執行名義之證明文件，與法不合，故仍不生中斷時效之效果。
又系爭甲、乙抵押權所擔保之500萬元、1500萬元債權之本金部分均已罹於時效，則參照民法第146條、最高法院99年度第5次民事庭會議決議，其利息債權、遲延利息債權及違約金債權自亦隨同消滅，被上訴人當不得再行主張。
(五)另者，訴外人丙○○已到庭證述說明其繳付系爭抵押債權之利息之情形，至繳付借款利息而未書立收據乙節，於一般民間私人借貸，本屬常情，實則，以本件借款金額之高，若未支付利息，方屬違背常情等情，爰依強制執行法第14條第1項前段、第2項、民法第767條等規定提起本件訴訟，聲明求為：⒈確認伊所有系爭土地所設定系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在、⒉被上訴人應將系爭土地甲、乙抵押權登記予以塗銷、⒊被上訴人不得以原法院84年度拍字第380號裁定、84年度拍字第382號裁定為執行名義，聲請拍賣抵押物、⒋系爭強制執行事件就伊所有系爭土地所為之強制執行程序（包含參與分配部分），應予撤銷之判決。
（原審另就上訴人請求確認第3順位2400萬元抵押權所擔保之債權不存在、被上訴人應將該抵押權登記塗銷部分，為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：(一)就系爭第1順位500萬元甲抵押權：⒈訴外人丙○○於79年7月3日向訴外人李明美、陳順玉借貸500萬元，並以其就系爭3筆土地之應有部分設定系爭甲抵押權以供擔保；
嗣李明美於80年2月6日將其債權及抵押權之一部分轉讓予訴外人乙○○，渠等3人嗣於80年7月16日又將系爭500萬元債權及抵押權全部讓與伊，並辦理登記完畢。
上開80年2月6日第一次債權讓與前已發生之遲延利息、違約金債權，依民法第295條第2項之規定，推定隨同原本移轉於受讓人即伊。
另依他項權利證明書（原審「被證8」），亦可見伊受讓之系爭500萬元債權，確係包含利息、遲延利息、違約金，並經地政機關登記在案。
再者，丙○○曾於上開另案債務人異議之訴中，到庭供證系爭500萬元借款確係存在。
⒉又就系爭500萬元抵押債權，伊於86年、98年間之強制執行中均有提出執行，未逾20年（15年＋5年）。
又伊於93年間，於92年度執孝字第9582號強制執行事件，因執行法院之通知，即有遞狀陳報系爭500萬元債權並聲明參與分配（被上證1、2），自屬開始執行行為，而有中斷時效之效力，是系爭500萬元債權並無罹於時效消滅之問題。
此外，伊於102年間就系爭500萬元抵押債權聲明參加102年度司執字第20114號強制執行案分配。
⒊退步言之，若認系爭甲抵押權所擔保之借款債權500萬元已罹於時效，然，該抵押權擔保之利息、遲延利息、違約金請求權均為獨立之債權，各有時效起算之方式及期間，是於上訴人為時效抗辯前，該抵押權擔保之利息、遲延利息及違約金債權於時效期間內仍然存在，是甲抵押權500萬元部分並未因時效而消滅。
再者，本件之違約金及遲延利息為未滿1年之定期給付，且於債務人違約時即陸續發生，而此筆抵押權所擔保之借款本金清償日期為80年1月3日，丙○○自80年1月3日起未依約繳款，則本件之遲延利息及違約金係於80年1月3日發生，而上訴人於103年4月8日於原審主張時效抗辯，是伊得請求之違約金及遲延利息為自103年4月7日起往前溯及5年，而系爭違約金及遲延利息債權亦為系爭甲抵押權所擔保之範圍，是上訴人主張此抵押權已因時效而消滅，洵屬無稽。
⒋又伊於98年間以系爭500萬元抵押債權對丙○○聲請98年度司執字第2657號強制執行，依「被證7」之該案分配表所示，伊就系爭500萬元抵押債權，受償8,849,421元（表1之7,188,344元＋表2之1,161,077元），尚有31,375,579元未獲清償；
而該受償8,849,421元，先抵充利息7,193,000元（計算式：185000＋718000＋0000000＝0000000），餘1,656,421元、再抵充原本500萬元，尚有本金3,343,579元仍未受償、且另有98年3月13日迄今之遲延利息未受清償，是上訴人主張伊就系爭500萬元債權已受完足清償，洵屬無據。
此外，本件利息及遲延利息約定為「每百元日息二分」，即每百元每日利息0.02元，每月為0.6元，每年則為7.2元，是「每百元日息二分」即年利率7.2%。
(二)就系爭第2順位之1500萬元乙抵押權：⒈訴外人丙○○原即積欠伊190萬元、100萬元之2筆借款，由其簽發如附表二編號1、3所示之2紙同額本票擔保，因其於81年9月23日擬再向伊借貸1250萬元，乃連同前開2筆借款，合計1540萬元，以其就系爭3筆土地之應有部分及同鎮南光段23-4號土地及該土地上門牌號碼為同鎮樹人路141號未保存登記建物，為伊設定系爭乙抵押權以為擔保。
而丙○○於81年9月23日收受伊交付之1250萬元借款後，除簽發嗣經伊據以聲請原法院84年度票字第1004號裁定之如附表二編號4所示之同額本票外，並簽立收據乙紙（被證3）為憑。
丙○○於上開另案債務人異議之訴中，已證稱系爭乙抵押權確有所擔保債權存在，至其僅承認收到伊交付之1000萬元，並非事實，若果如此，其殊無出具上開收據之理。
是系爭1500萬元抵押債權確實存在，且為「借貸」之法律關係，非僅本票債權。
另自抵押權設定契約書載有借貸之利息、違約金等約定，亦可知該債權債務確係為借貸之法律關係。
⒉又借貸之法律關係，依民法第125條規定為15年時效。
而伊對丙○○之上開抵押債權，曾於86年度民執孝字第182號強制執行時聲請參加分配，並曾於98年司執字第2657號強制執行列於「被證7」分配表中，則伊對丙○○尚未實現之債權，即有民法第129條第2項第5款所定「開始執行行為或聲請強制執行」之時效中斷事由，而時效重新起算後，再加計行使抵押權時效5年，時效尚未消滅。
另上開86年度之參與分配，雖係由執行法院依法逕行列入分配表，然既已列於分配表，即可視為當事人有實行抵押權，即有中斷時效之效果。
又伊於93年間，於92年度執孝字第9582號強制執行事件，因執行法院之通知，即有遞狀陳報系爭1500萬元債權並聲明參與分配（被上證1、2），自屬開始執行行為，而有中斷時效之效力，是系爭1500萬元債權並無罹於時效消滅之問題。
⒊再者，依上開「被證7」分配表所示，伊就系爭1500萬元抵押債權，全部未受分配。
(三)此外，於上開另案債務人異議之訴102年度訴字第211號判決中，就系爭第1順位500萬元抵押債權、第2順位1500萬元抵押債權，已為有利於伊之認定。
(四)又系爭甲、乙抵押權所擔保之債權確均屬借款債權，依訴外人丙○○於上開另案債務人異議之訴中所為證述，足見該甲抵押權確實擔保500萬元借款債權。
再者，丙○○證稱曾交付系爭借款之利息，並非事實，伊未曾收取其交付之利息，遂於98年間聲請強制執行，以全額本金、利息、違約金請求。
丙○○於上開另案證稱付息至85年間、於本院卻證稱付息至84年間，且其於上開另案證稱收到「被證7」之分配表、於本院改稱未收到，前後不一，已足見其不實；
況若確有付息之事，以丙○○供述之利息數額之高，何以未曾要求伊出具收據？何以於98年之強制執行，其既於另案自承有收到分配表，而分配表載明利息自設定時計算時，丙○○未提起分配表異議之訴？(五)此外，就系爭第3順位2400萬元抵押權，其擔保之債權存在，然伊於原審曾因憑證難尋致同意此債權不存在，因而遭原審就此筆債權為不利於伊之判決，伊於本院乃將此抵押債權自兩造爭執事項中剔除。
另者，上訴人於91年間向訴外人丙○○購買土地時，即知悉其上有抵押權設定，是上訴人已能預見系爭土地將來有被拍賣之風險，是上訴人應無值得保護之利益等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認原法院84年度拍字第382、380號拍賣抵押物裁定所示之抵押權分別為甲、乙抵押權，而被上訴人係以該第380裁定為執行名義聲請系爭強制執行程序，並以該第382號裁定於系爭強制執行程序參與分配。
本件系爭土地如附表一編號1、2所示之甲、乙抵押權所擔保之債權存在，故上訴人請求確認擔保之債權不存在，並請求被上訴人將各該抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。
上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上項廢棄部分：⒈確認上訴人所有，坐落南投縣埔里鎮○○段000地號之土地，⑴於80年7月18日以南投縣○里地○○○○○○○○000000號收件，權利人為被上訴人，擔保債權總金額500萬元，設定權利範圍145/3 60之抵押權所擔保之債權、⑵於81年9月24日以南投縣○里地○○○○○○○○000000號收件，權利人為被上訴人，擔保債權總金額1500萬元，設定權利範圍145/360之抵押權所擔保之債權，均不存在。
⒉被上訴人應將前開兩項抵押權登記均予以塗銷。
⒊被上訴人不得以臺灣南投地方法院84年度拍字第380號裁定、84年度拍字第382號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物。
⒋臺灣南投地方法院101年度司執字第20114號拍賣抵押物強制執行事件就上訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○段000地號，權利範圍145/360之土地所為之強制執行程序（包含參與分配部分），應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項㈠上訴人所有系爭土地，現登記有丙○○設定如附表一編號1、2所示之甲、乙抵押權。
㈡被上訴人曾就該甲、乙抵押權分別聲請原法院以84年度拍字第382、380號為准許拍賣抵押物裁定。
㈢被上訴人曾於98年2月18日以原法院84年度拍字第382號准許拍賣抵押物裁定（甲抵押權），聲請原法院以98年度司執字第2657號拍賣抵押物強制執行事件，執行受分配8,849,421元。
㈣被上訴人第2順位抵押債權1500萬元未於原法院98年度司執字第2657號、86年度執字第182號強制執行程序中受有分配。
㈤被上訴人曾執丙○○簽發如附表二編號3、4之2張本票，分別聲請原法院84年度票字第1030、1004號本票裁定准予強制執行。
㈥如附表二編號1、2、3、4本票之發票人均為丙○○，執票人均為被上訴人。
㈦被上訴人於101年9月7日以原法院84年度拍字第380號准許拍賣抵押物裁定，聲請原法院101年度司執字第20114號拍賣抵押物強制執行即系爭強制執行事件。
五、兩造爭執事項：㈠系爭甲、乙抵押權所擔保之債權： 1.為借款債權抑本票債權？ 2.乙抵押權所擔保之債權1500萬元部分，實際擔保（發生） 之債權金額為若干？ 3.甲、乙各順位抵押債權，是否業已受清償完畢？ 4.如未受清償完畢，其各順位抵押債權請求權是否已罹於時效 而消滅？㈡如上項4.為肯定，系爭甲、乙抵押權是否亦已逾民法第880條之除斥期間而消滅？㈢如甲抵押權所擔保之債權500萬元，其請求權尚未罹於時效而消滅，則被上訴人依原法院98年度司執字第2657號執行事件受償8,849,421元，該筆債權受抵押權擔保而尚未受償之本金為若干？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
本件上訴人主張其為系爭土地之所有權人，而被上訴人為系爭土地如附表一編號1、2所示甲、乙抵押權之抵押權人，該抵押權分別擔保500萬元、1500萬元元之債權，該二筆抵押債權是否存在，攸關上訴人須否履行抵押人之義務，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致上訴人之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去，依前開說明，應認上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
㈡查分割前原坐落南投縣埔里鎮○○段000○000地號土地及南興段913地號土地，為訴外人丙○○、江培鳳、江培城、江勝國、江阿壬、林俊宏即林永堂、林恒武等人分別共有，丙○○應有部分各為360分之145。
丙○○曾於79年7月4日，以上開3筆土地其各應有部分360分之145，共同設定擔保債權額500萬元抵押權即附表一編號1所示之抵押權予訴外人李明美、陳順玉，李明美嗣將其債權及抵押權之一部轉讓與訴外人乙○○，嗣該3人於80年7月16日將該債權及抵押權全部讓與被上訴人，被上訴人因而成為該各筆土地之抵押權人（見原審卷第129頁、131頁、133頁）。
丙○○又於81年9月24日，以上開3筆土地各應有部分360分之145與其個人單獨所有之他筆房地，共同設定擔保債權額1500萬元抵押權即附表一編號2之抵押權予被上訴人。
上開二抵押權，經被上訴人於84年間，分別聲請原法院以84年度拍字第382號、84年度拍字第380號拍賣抵押物裁定確定等情，有上開裁定及李明美等人抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書附卷可佐（見原審卷第11至12頁、第21至22頁、第135頁、第137頁、第127至133頁）。
嗣上開3筆土地經本院87年度重上字第118號分割共有物事件成立訴訟上和解合併分割，分割後存續之492地號土地即系爭土地輾轉由上訴人取得。
上訴人所有系爭土地，現存有丙○○於80年7月18日、81年9月24日設定登記如附表一編號1、2所示之甲、乙抵押權500萬元、1500萬元，設定權利範圍均為360分之145；
至於附表二編號1至4本票亦均為丙○○所簽立等節，為兩造所不爭，復有系爭土地第二類登記謄本、附表二編號1至4本票影本在卷可憑（見原審卷第10頁、第20頁、第122頁、第134頁）。
而被上訴人則於101年9月7日以原法院84年度拍字第380號拍賣抵押物裁定，聲請系爭強制執行事件之執行，及以原法院84年度拍字第382號拍賣抵押物裁定，聲明參與分配，亦據本院調取原法院101年度司執字第20114號強制執行卷宗審閱無訛，上情均堪認為真實。
茲兩造所爭執者，為上揭爭執事項所列，分述如後。
㈢關於第1 順位甲抵押權500 萬元部分： ⒈依79年7月3日抵押權設定契約書所載，系爭甲抵押權原係設定向訴外人李明美、陳順玉借款之擔保，擔保債權額500萬元，抵押權存續期間自79年7月3日至80年1月3日，清償日80年1月3日，並約定利息、違約金及每月3日預付利息1次之給付方法（見原審卷第127頁），嗣該債權及抵押權輾轉於80年7月16日讓與上訴人，亦有他項權利移轉契約書附卷可稽（見原審卷第129頁、131頁、133頁）。
而丙○○於80年7月16日簽發付款日為81年12月22日之附表二編號2本票1紙（見原審卷第134頁），並於103年2月14日於他案即原法院102年度訴字第211號案件中為證人證述略以：我是先向李明美、陳順玉他們借款500萬元設定第1順位抵押權給他們之後全部轉讓給甲○○（即本件被上訴人），利息也就改為繳交給甲○○等語（見原審卷第146頁），於本院亦為大致相同之證述（見本院卷第46頁），足認該抵押權確實擔保借款債權，且該500萬元借款債權確係存在無訛；
被上訴人係受讓繼受取得該債權，原債權為借款債權，繼受取得者自亦為借款債權。
上訴人主張系爭甲抵押權所擔保者為本票債權，而本票債權已罹於時效等語，即非可採。
又附表二編號2本票簽發時間即80年7月16日與他項權利移轉契約書日期80年7月16日（見本院卷第131頁）相符，益徵丙○○簽發上開本票係作為該借款債權由李明美等人移轉與被上訴人之借款債權憑證；
且按簽發本票作為借款之憑據，因而同時享有票據及借款債權者，所在多有，故上訴人以本票發票日晚於借款清償日主張該筆抵押權所擔保之借款債權不存在等語，亦非可取。
2.按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。
時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算。
民法第129條第2項第5款、第1項、第137條第1項規定可明。
上訴人主張縱若認系爭甲抵押權所擔保債權為借款債權，該債權至遲亦應於上開登記清償日期（80年1月3日）後15年之95年1月3日消滅時效完成云云。
查，被上訴人固未就系爭500萬元借款債權，於原法院86年度執字第182號強制執行事件中聲明參與分配，然，被上訴人於93年間，經原審法院民事執行處以投院太92執孝字第9582號函，通知被上訴人於文到7日內陳報債務人丙○○目前積欠之債務為多少元？被上訴人遂於同年4月26 日向該執行法院提出陳報狀陳報係爭甲、已抵押債權額並聲明參與分配，此有被上訴人提出之陳報狀影本1份為憑（被上證2，本院卷153頁）並經本院調閱該法院92年度執字第9582號民事執行卷宗查明屬實。
是被上訴人既曾於該借款債權15年時效期間完成前，於93年4月26日，向執行法院陳報系爭500萬元及另筆1,500萬元之債權，並聲明參與分配，自屬已為聲請強制執行，而有中斷時效之效力。
雖上訴人稱依被上訴人所提「被上證二」民事陳報狀之記載，被上訴人並未提出任何權利證明文件或執行名義之證明文件聲明參與分配，已與強制執行法第34條第1、2項規定之程序不合，難認屬民法第880條所稱實行抵押權或民法第129條第2項第5款開始執行行為之情形，故仍不生中斷時效之效果云云。
然，該等未附權利證明文件或執行名義之欠缺，執行法院依法得調閱卷宗（強制執行法第6條第2項）或命補正，且因該次強制執行程序嗣因拍賣無實益發給執行債權人債權憑證而終結，故未見執行法院命補正，但亦未經執行法院駁回其聲請，是以，如未經執行法院合法有效之裁判駁回其聲請時，自仍有已為聲請強制執行，而有中斷時效之效力，尚不生「視為不中斷」之效果（最高法院89年度台上字第308號民事裁判要旨參照）。
其後，被上訴人復於98年2月18日以系爭甲抵押權之原法院84年度拍字第382號拍賣抵押物裁定，聲請原法院98年度司執字第2657號強制執行事件為強制執行，此為兩造所不爭。
是自各該執行事件終結時起，時效重新起算，故系爭500萬元借款債權自無罹於消滅時效之問題。
從而，被上訴人於101年9月7日再向原法院聲請強制執行，並未逾時效期間，上訴人所為時效消滅之抗辯，尚非可取。
由此，亦不生系爭甲抵押權應適用民法第880條或罹於除斥期間而消滅之問題。
3.上訴人稱：訴外人丙○○於另案原法院102年度訴字第211號債務人異議之訴中，迭次證述其就系爭500萬元借款債權，最初5年均有按月付息12萬元；
於本院亦為相同之陳述。
則丙○○自81年12月22日起至85年12月31日止之期間，每月付息12萬，共48月，業已清償576萬元。
而系爭借款債權之利息，依登記謄本記載為日息2分（0.02%），計息日數為185日，則利息共185,000元。
遲延利息部分，依民法第861條第1、2項規定，僅以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生者為限，依日息2分，則5年遲延利息共計1,825,000元。
違約金部分，亦僅以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生者為限，依日息8分，則5年違約金共計7,300,000元。
又參照民法第323條前段，違約金之抵充次序乃在原本之後，故98年度司執字第2657號強制執行金額計算書分配表之記載顯然有誤，正確者應如伊所提104年7月31日民事準備書狀㈣所示，即被上訴人就系爭500萬元債權應已於該分配程序中受償利息185,000元、遲延利息1,825,000元、原本500萬元、違約金1,894,521元，共計受償8,849,421元（不含該執行費），故系爭甲抵押權所擔保之500萬元借款債權已獲完足清償云云。
然查，上訴人固引據債務人丙○○所稱最初5年均有按月付息12萬元等語，惟此為被上訴人所否認，按丙○○與被上訴人為直接借款當事人，本件上訴人係代位債務人丙○○為此權利主張，是此項利息清償事實既為被上訴人所否認，依舉證責任之分配，即應由上訴人再為舉證，然上訴人並未為舉證；
況如已清償，丙○○對原法院98年度司執字第2657號強制執行事件分配表所列利息，何以未提出異議（另如後述），故此部分利息已清償之抗辯，自無足採。
次查，民法第861條第2項，固明定得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。
然此項規定，係民國96年所增訂，民法物權篇施行法就此並無特別規定於修正施行前發生者亦有其適用，依民法物權篇施行法第1條不溯既往原則之規定，本件系爭抵押權發生於80年間，自乃應適用增訂前之規定。
從而，上訴人執此所為之主張，尚非可採。
又查，本件被上訴人於98年2月18日以原法院84年度拍字第382號拍賣抵押物裁定聲請原法院98年度司執字第2657號強制執行，並受償8,849,421元（不含該執行費）等情，有該分配表在卷可憑（見原審卷第67 -69頁），復據本院調取本院98年度司執字第2657號拍賣抵押物強制執行卷宗審閱無訛。
上開分配表所列利息債權期間雖超過5年，但該分配表均依法送達於債務人丙○○，有送達證書附於該執行卷宗可稽（見該執行卷頁），債務人丙○○並未對該分配表所列利息等提出異議，該分配表亦因而確定而進行分配。
茲上訴人以代位人地位再對超過5年之利息部分為時效之抗辯，自無可取。
再，被上訴人依該分配表受償之該8,849,421元，執行法院並未詳列分配之細目，惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。
是被上訴人於上揭執行程序受償8,849,421元，先抵充利息7,193,000元（計算式：依該分配表所列載三段期間之利息：185000+718000+ 0000000＝0000000），餘1,656,421元，抵充原本5,000,000元後，餘本金3,343,579元仍未受清償，且另有違約金未受清償。
是上訴人指稱被上訴人就系爭500萬元之債權已受完足清償而消滅，尚非可取。
4.依上所述，系爭甲抵押權所擔保之債權500萬元，尚有本金3,343,579元仍未受清償，其請求權亦無罹於時效消滅。
亦無系爭甲抵押權應適用民法第880條或罹於除斥期間而消滅之問題。
㈣關於第2 順位乙抵押權1500 萬元部分： 1.被上訴人固提出如附表二編號1、3、4所示之100萬元、190萬元、1250萬元本票，主張訴外人丙○○有向被上訴人借款1500萬元之證明，惟此為上訴人所否認。
查，本票為無因證券，該等本票不能直接為訴外人丙○○有向被上訴人借款1500萬元之證明。
而除1250萬元本票另有開立記載借款金額為1250萬元之收據外，其100萬元、190萬元本票部分，並無另有借款之收據。
另觀諸該抵押權設定登記之存續期間為81年9月23日至81年10月22日止，然編號1、3所示之本票，其上記載之發票日分別為80年7月2日及81年7月20日，並不在該存續期間，編號1之本票發票日更在系爭甲抵押權設定日之前，均徵上開本票，非系爭乙抵押權所擔保之債權，況訴外人丙○○亦已於本件訴訟中到庭證稱該100萬元、190萬元之本票係其他借款之擔保，與系爭1500萬元抵押權無關。
此外，被上訴人亦無另為舉證證明該2張支票與系爭抵押權所擔保之債權相關，自無可取。
至於該1250萬元本票部分，既另有丙○○於81年9月23日簽立載明提供抵押之不動產及借款金額1250萬元之收據在卷可憑（見原審卷第48頁），自堪認為該抵押權所擔保之債權範圍。
雖上訴人引據丙○○於所稱並未拿到該收據所載之1250 萬元，該抵押權實際借款金額僅1000萬元云云，但此為被上訴人所否認，且觀之上開收據明載：「...借款新台幣壹千貳百伍拾萬元於本日全數親收足無訛。」
故上訴人該借款金額僅1000萬元之說詞，尚難採取，應認該收據所載之1250萬元為可信。
故該1250萬元為系爭乙抵押權所擔保之借款債權，堪予認定。
2.上訴人又稱：系爭乙抵押權所擔保之債權為借款債權縱為存在，其時效亦應自上開本票到期日81年8月31日起算，至遲應於96年8月31日消滅時效完成云云。
然查，被上訴人對丙○○之系爭乙抵押權，曾於原法院86年度民執孝字第182號強制執行事件聲請參加分配；
又被上訴人於93年間，經原審法院民事執行處以投院太92執孝字第9582號函，通知被上訴人於文到7日內陳報債務人丙○○目前積欠之債務為多少元？被上訴人遂於同年4月26日向該執行法院提出陳報狀陳報系爭乙抵押權債權額並聲明參與分配，此有被上訴人提出之陳報狀影本1份為憑（被上證2，本院卷153頁）並經本院調閱該法院92年度執字第9582號民事執行卷宗查明屬實。
是被上訴人既曾於該借款債權15年時效期間完成前，於86年間及93年4月26日，向執行法院陳報系爭1500萬元之債權，並聲明參與分配，自屬已為聲請強制執行，而有中斷時效之效力，已如前述。
是自各該執行事件終結時起，時效重新起算，故系爭1250萬元債權自無罹於消滅時效之問題。
從而，被上訴人於101年9月7日再向原法院聲請強制執行，並未逾時效期間，上訴人所為時效消滅之抗辯，尚非可取。
由此，亦不生系爭乙抵押權應適用民法第880條或罹於除斥期間而消滅之問題。
3.上訴人另稱：訴外人丙○○於上開另案債務人異議之訴中，證稱從81年借款後到85年，每月付24萬元利息。
而系爭乙抵押債權之利息，依登記謄本記載為日息0.01%，則自系爭190萬元本票到期日81年8月31日起至丙○○清償之85年12月31日止，共1583日，利息總額應為1,583, 000元；
然丙○○自81年8 月31日起至85年12月31日止之期間，共52月，每月付息24萬元，業已清償1248萬元，且被上訴人於原法院86年執字第182號強制執行案件中，受償3,516, 697元。
準此，系爭乙抵押權所擔保債權顯已完足清償云云。
然查，上訴人所引訴外人丙○○所稱最初5年按月付息24萬元部分，既為被上訴人所否認，依同前述舉證責任之分配，應由上訴人再為舉證，然上訴人並未為舉證，自無足採。
另被上訴人於原法院86年執字第182號強制執行案件中，受償3,516, 697元部分，查係被上訴人於該執行事件以執行標的物第3順位抵押權人所設定150萬元債權之受償，與系爭乙抵押權無關（按系爭乙抵押權為第5順位抵押權，分配金額為0），此有該分配表可查（見原審卷61頁）。
故上訴人指稱被上訴人就系爭1250萬元之債權已受完足清償而消滅，亦非可取。
4.依上所述，系爭乙抵押權所載擔保之債權1500萬元，實際借款債權為本金1250萬元仍未受清償，其請求權亦無罹於時效消滅。
亦無系爭乙抵押權應適用民法第880條或罹於除斥期間而消滅之問題。
至於被上訴人辯稱所擔保之借款債權為1500 萬元云云，尚不足採。
㈤綜上所述，系爭甲、乙抵押權所載擔保之原債權即借款債權，分別尚有本金334萬3579元、1250萬元仍未受清償，其請求權亦無罹於時效消滅。
至於超過上開金額部分，其原債權或已因清償而消滅，或自始不存在，均已如前述。
其次，上開尚未受償之本金334萬3579元、1250萬元債權部分，仍應分別受系爭甲、乙抵押權所擔保，各該抵押權並未消滅，其抵押權登記自不得予以塗銷。
從而，上訴人提起本件異議之訴，於請求確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權（即原債權，本金）依序超過334萬3579元、1250萬元部分不存在，及請求就系爭強制執行事件對上訴人所有系爭土地權利範圍（應有部分）360分之145所為之強制執行程序（包含參與分配部分），於超過上開原債權（本金）334萬3579元、1250萬元所得擔保之債權範圍（即包括原債權、利息、遲延利息、違約金等）部分予以撤銷，核屬正當，應予准許；
至於超過上開範圍，及請求被上訴人應將前開甲、乙抵押權登記均予以塗銷，暨被上訴人不得以原法院84年度拍字第380號裁定、84年度拍字第382號裁定為執行名義聲請拍賣抵押物部分，則為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，上訴論旨指其不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2、3項所示。
至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴論旨指其不當，為無理由，應予駁回上訴。
㈥本案事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與本件判決結果無影響，爰不另一一論列，附此說明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳信和
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
附表一
┌──┬─────┬───┬──┬──┬──┬──┬──┬───┬──┬───┬──┐
│編號│擔保債權額│登記 │存續│清償│利息│遲延│違約│債務人│權利│共同擔│拍賣│
│ │ │日期 │期間│日期│ │利息│金 │ │範圍│保地號│抵押│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │物裁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │定 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼───┼──┤
│ 1 │ 500萬元 │80年7 │79年│80年│每百│每百│每百│丙○○│360 │南光段│原法│
│ │ │月18日│7 月│1 月│元日│元日│元日│ │分之│492 、│院84│
│ │ │ │3日 │3 日│息2 │息2 │息8 │ │145 │南興段│年度│
│ │ │ │至80│ │分 │分 │分 │ │ │913-1 │拍字│
│ │ │ │年1 │ │ │ │ │ │ │ │第 │
│ │ │ │月3 │ │ │ │ │ │ │ │382 │
│ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │號 │
├──┼─────┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼───┼──┼───┼──┤
│ 2 │ 1500萬元 │81年9 │81年│81年│每百│每百│每百│丙○○│360 │南光段│原法│
│ │ │月24日│9 月│10月│元日│元日│元日│ │分之│492 、│院84│
│ │ │ │23日│22日│息1 │息1 │息1 │ │145 │南興段│年度│
│ │ │ │至81│ │分 │角3 │角3 │ │ │913-1 │拍字│
│ │ │ │年10│ │ │分 │分加│ │ │ │第 │
│ │ │ │月22│ │ │ │付違│ │ │ │380 │
│ │ │ │日 │ │ │ │約金│ │ │ │號 │
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│ 3 │ 2400萬元 │81年12│81年│82年│每百│每百│每百│丙○○│360 │南光段│無 │
│ │ │月23日│12月│3 月│元日│元日│元日│ │分之│492 、│ │
│ │ │ │22日│21日│息1 │息1 │息1 │ │145 │南興段│ │
│ │ │ │至82│ │分 │角3 │角3 │ │ │913-1 │ │
│ │ │ │年3 │ │ │分 │分加│ │ │ │ │
│ │ │ │月21│ │ │ │付違│ │ │ │ │
│ │ │ │日 │ │ │ │約金│ │ │ │ │
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附表二
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│編號│發票日 │票面金額 │到期日│票據號碼│本票裁定 │
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│ 1 │80年7月2日│100萬元 │未載 │TH035116│無 │
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│ 2 │80年7 月16│500萬元 │81年12│CH009303│原法院84年│
│ │日 │ │月22日│ │度票字第 │
│ │ │ │ │ │1420號 │
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│ 3 │81年7 月20│190萬元 │81年8 │TS134534│原法院84年│
│ │日 │ │月31日│ │度票字第 │
│ │ │ │ │ │1030號 │
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│4 │81年9 月23│1250萬元 │未載 │TS134620│原法院84年│
│ │日 │ │ │ │度票字第 │
│ │ │ │ │ │1004號 │
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