臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,518,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第518號
上 訴 人 金銘景觀工程有限公司
法定代理人 邱 泓 錫
訴訟代理人 張 慶 宗 律師
複 代理 人 謝 逸 文 律師
吳 建 寰 律師
被 上訴 人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭 長 瑞
訴訟代理人 呂 恆 都
複 代理 人 郭 永 山
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年8月29日台灣台中地方法院102年度訴字第2386號第1審判決，提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序事項1.上訴人法定代理人已變更為甲○○，並據其檢附公司變更登記表影本於民國104年6月25日具狀聲承受訴訟，核無不合，應予准許。

2.債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。

強制執行法第39條定有明文。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，復為同法第41條第1項前段、第3項所規定。

本件原審法院101 年度司執字第122800號拍賣抵押物強制執行事件，於拍定作成分配表後，定於102年8月20日實行分配，上訴人為該拍定標的不動產之抵押權人，被上訴人為併案債權人，並於同年月16日具狀對該分配表次序16所載上訴人之債權聲明異議，主張該次序16之債權並非真實，上訴人受分配款應全數剔除，改按其他債權人之債權比率為分配，隨即於同年月26日對上訴人提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院為起訴之證明，執行法院並未認為被上訴人之異議為正當，進而依強制執行法第40條之規定更正分配表，而在被上訴人提起分配表異議之訴後，將上訴人受分配款提存之事實，有原審法院民事執行處102年8月20日分配期日通知函暨所附分配表、被上訴人所提民事聲請狀影本（原審卷一第12～20頁、本院卷一第96～104頁、卷二第8～18頁）為證，並經本院調取該執行卷查明無訛。

被上訴人對上訴人之債權以上開實體上理由聲明異議後，執行法院既未依強制執行法第40條規定，更正該分配表而為分配，且該項異議亦未因其他事由而終結，即屬同法第41條第1項所定異議未終結之情形，且上訴人更表明不同意將其分配款剔除，顯係對被上訴人之聲明異議為反對陳述，被上訴人在分配期日起10日內，對上訴人提起分配表異議之訴，程序上即屬合法。

3.上訴人雖謂被上訴人聲明異議所列債務人為○○營造有限公司（下稱○○公司）、林○○、林盧○○，並未將上訴人列入，其異議效力不及於伊，且該異議狀嗣後有無合法送達上訴人，使伊有知悉及表示意見之機會，及對其異議內容為反對之陳述，原審均未調查審認，參照最高法院88年度台上字第596 號判決意旨，被上訴人所提分配表異議之訴為不合法云云。

惟債權人或債務人對分配表聲明異議，強制執行法第39條僅規定應於分配期日一日前，向執行法院提出記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明之書狀，並未規定須將被異議之債權人記載為相對人或列於當事人欄。

被上訴人上開聲請狀雖於當事人欄記載執行債務人○○公司、林○○及林盧○○，而未將上訴人記載為相對人或列於當事人欄。

但核其書狀內容，已明確記載對上開分配表聲明異議，並主張上訴人之抵押債權非屬真實，該分配表次序16之分配款應予剔除，由被上訴人與其他債權人按債權比率分配等情，其聲明異議，自屬合法，並無違反法定程式，或其異議效力不及於上訴人之情形。

至上訴人因於分配期日未到場，執行法院亦未將異議狀繕本送達上訴人，或另行通知上訴人就其異議陳述意見，致被上訴人提起分配表異議之訴前，上訴人主觀上不知被上訴人之異議內容，亦未積極陳述意見，乃其於分配期日未到場，或執行法院未通知上訴人或送達異議狀繕本所致，均非對分配表聲明異議或提起分配表異議之訴，依法應由被上訴人踐行之程序。

況且執行法院通知定期於102年8月20日分配之函文，其說明欄記載：「三、債務人或被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述者或未到場，未更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法第41條第1項規定，異議人應於分配期日起10日內對為異議相關之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。

四、如債務人及被異議之債權人均未於分配期日到場，即非同意更正分配表，異議人亦應依前項規定辦理。」

（原審卷一第12頁），已表明被異議之債權人如於分配期日未到場，將依「非同意更正分配表」辦理，異議人應提起分配表異議之訴等語，益徵被上訴人在分配期日起10日內，對於未同意更正分配表之上訴人提起分配表異議之訴，上訴人訴訟中亦陳明反對剔除其債權，並無所提分配表異議之訴不合法可言。

上訴人所引最高法院判決，並非判例，其所持法律見解，認分配期日僅對分配表聲明異議之債權人或債務人到場，有利害之他債權人及債務人均未到場時，依強制執行法第40條第1項、第40條之1規定，執行法院即應更正分配表而為分配，係忽視執行法院須對於異議認為「正當」，並符合到場債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者之要件，始能更正分配表，為本院不採。

上訴人前開所辯各節，均無可取。

二、被上訴人主張：原審法院101 年度司執字第122800號債權人台灣新光商業銀行股份有限公司與債務人林盧○○間拍賣抵押物強制執行事件，就林盧○○所有坐落台中市○○區○○段000 地號土地及其上0000、0000、0000、0000建號建物拍賣所得價金合計新台幣（下同）773萬5530元，於102年7 月16日作成分配表（下稱系爭分配表），定於102年8月20日實行分配。

上訴人就該拍定之不動產有第2 順位、擔保債權總金額4800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並獲配406萬4622 元（分配次序16）。

伊為併案之普通債權人，對林盧○○及訴外人○○公司、林○○（即林○○，為林盧○○之子）有合計1 億6818萬7599元及其利息、違約金之連帶債權，但因上訴人受分配後已無餘額，並未受償。

惟上訴人資本額僅500 萬元，林盧○○為其主要股東，系爭抵押權乃林盧○○為避免其財產遭強制執行而虛偽設定，其債權4800萬元非為真實，上訴人抗辯係為擔保雙方100 年11月25日買賣龍柏150株、總價3000萬元及100 年12月28日借貸300萬元之債權，而設定抵押權，均不實在等情，求為：系爭分配表次序16之上訴人受分配之金額406萬4622 元應予剔除，並按債權比率分配予其他債權人之判決。

三、上訴人則以：林盧○○自100 年11月25日起已非伊之主要股東，林○○亦非伊之負責人。

林盧○○於同年11月28日向伊購買150 株、每株價值20萬元、總價3000萬元之龍柏，雙方簽訂有龍柏買賣契約，林盧○○除支付現金150 萬元外，並開立合計2850萬元之本票3 紙及設定系爭抵押權為該筆價金債權之擔保，伊業於翌日（29日）將該等龍柏點交予林盧○○。

但林盧○○未依約於龍柏斷根前支付第2 期款1500萬元，應支付懲罰性違約金1500萬元。

另龍柏並非固定資產，該售與林盧○○之龍柏，為伊多年前購入小樹種植後再賣出，故不會以獨立科目編入財務報表，自不得以財務報表內未記載樹種及數量，即謂伊無該批龍柏可供出售。

又林盧○○係因訴外人李○○要介紹買主以每株25萬元向其購買龍柏，為賺取價差而向伊購買，並無違常情。

其後林盧○○於同年12月28日與向伊借貸300萬元，並簽立300萬元面額之本票為擔保，由於未逾先前之4800萬元最高限額，故未另設定抵押權，伊交付此筆借款亦有單據可證，當時林盧○○已非公司股東，雙方借貸關係無違公司法第15條規定。

借貸當時之公司負責人周○○與林盧○○也無任何特殊親誼。

然林盧○○未依約於101 年12月28日清償借款，應支付違約金30萬元。

前開龍柏買賣及借貸成立當時，林盧○○尚無遭人追償債務，被上訴人則於101 年初始向○○公司追償，伊於買賣龍柏及借貸時實不知林盧○○已債台高築，該等契約及債權均為真正，並非虛偽。

伊對於林盧○○之前開債權額合計4680萬元（2850萬元＋1500萬元＋300 萬元＋30萬元），皆屬系爭抵押權擔保之範圍，自得參與分配等語，資為抗辯。

並上訴聲明：⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人在第一審之訴駁回。

四、被上訴人主張前揭拍賣抵押物強制執行事件，就執行債務人林盧○○所有坐落台中市○○區○○段000 地號土地及其上0000、0000、0000、0000建號建物拍賣所得價金合計773 萬5530元，於102年7月16日作成系爭分配表，定102年8月20日實行分配，上訴人就該拍定之不動產有系爭抵押權（登記日期100年12月8 日、擔保之債務人林盧○○），並獲分配406萬4622元（分配次序16），被上訴人為併案之普通債權人，對於林盧○○及訴外人○○公司、林○○（即林○○，為林盧○○之子）有合計1 億6818萬7599元及其利息、違約金之連帶債權，但未能獲分配之事實，為上訴人不爭執，並有前開原審法院民事執行處函、分配表、原審法院另案民事判決及其確定證明書、支付命令及其確定證明書、土地、建物登記謄本影本等附原審卷為證，堪信為真實。

五、兩造有爭執者，為上訴人所抗辯系爭抵押權擔保之前開龍柏買賣之價金債權及借款債權並違約金，是否虛偽不實？分述如下。

1.上訴人雖抗辯林盧○○於100年11月28日向其購買龍柏150株，每株單價20萬元，買賣價金共計3000萬元，林盧○○除給付現金150萬元，並開立合計計2850萬元之本票3張及設定系爭抵押權，復於100年12月28日向其借款300萬元，及簽立同金額之本票為擔保，因未逾系爭抵押權之最高限額4800萬元，故未另行設定抵押權云云，並提出其公司股東會議事錄、一般商品買賣契約、點交確認書、借款契約書影本、存款憑條影本及本票影本等為證。

惟上訴人所稱為買賣標的物之龍柏，當時係種植於林盧○○所有之坐落台中市○○區○○段000○000地號土地（該2筆土地業經原審法院民事執行處101年度司執字第92006號強制執行事件拍賣完畢），於101年12月間林盧○○並曾報案遭竊，據其於警詢中陳稱：前開土地約於15年前由其先生在該處蓋了幾棟鹿舍飼養梅花鹿，並種植一些比較珍貴的樹種及檳榔樹等情〔見台灣台中地方法院檢察署102 年度偵字第5472號竊盜案偵查卷第32頁背面至第33頁）；

於另案原審103年度訴更字第2號分配表異議之訴事件103年5月29日言詞辯論時證稱：所買的龍柏樹約1 層樓高，已經種植10多年（參本院卷一第163 頁）。

又該竊盜案之被告邱○○於偵查中亦供稱：林○○（為林盧○○之子）說龍柏樹係其父親種植的等語（見前揭偵查卷第96頁）。

林○○在前開另案分配表異議之訴事件，亦證稱：龍柏樹是種植在伊父親過世後留下來的土地上，是伊父親伊父親種植的等語（參本院卷一第169 頁）。

綜此可見，上開龍柏樹應為林盧○○之配偶生前所種植。

再者，該等龍柏樹總共僅約近百顆，其中約77棵為林○○未經林盧○○同意賣予邱○○，另15顆為林○○售與訴外人嚴○○等情，業據前開竊盜案之被告邱○○、許○○、許○○於偵查中供述在卷（前揭偵查卷第21、28、30頁背面），實非上訴人所辯稱之150 顆。

另上訴人雖謂是以每年10萬元向林盧○○租用土地種植龍柏云云。

惟上訴人自91年度起至100 年度止之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表，並未記載有租金支出，資產負債表內亦無記載有存貨、商品、原料、物料或其他與龍柏樹有關之資產，為其不爭執，並有營利事業所得稅結算申報書及資產負債表附於另案本院104 年度上字第82號分配表異議之訴事件卷可稽（見本院卷二第129 頁該民事判決所載）。

上訴人既為營利事業之公司，且每年均有向國稅局申報營利事業所得稅，豈有未將租金之支出據實申報，作為營業支出成本之理，益見所辯稱每年以10萬元向林盧玉梅承租前揭土地種植龍柏樹，應屬虛假。

2.上訴人雖又謂林盧○○向其購買前開龍柏樹，係因訴外人李○○向林盧○○表示將介紹買主以每株25萬元之價格向林盧○○購買，林盧○○欲賺取其中每株5 萬元之價差云云。

惟關於該龍柏樹之市價，林盧○○於上開竊盜案時陳稱：一棵市價大約9 萬元等情（前揭偵查卷第33頁），上開竊盜案發生時上訴人之法定代理人周○○則陳稱：一棵市價超過5 萬元等情（前揭偵查卷第35頁），而該竊盜案乃因林○○未經其母林盧○○之同意，將該等龍柏樹77棵以70萬元之價格賣予邱○○，有樹木買賣契約書影本附於偵查卷可稽（前揭偵查卷第40頁），即平均每株僅約1 萬元。

另龍柏樹之市場行情，依被上訴人提出商家於網路販賣之行情，樹齡30年之龍柏樹，直徑約15公分，售價約1萬元至1萬5000元間，與林○○售與邱○○之價格相當，堪認上訴人所主張售與林盧○○之龍柏樹，每株市價約1萬元至1萬5000元之間，並無每株高達20萬元或25萬元之行情。

上訴人抗辯以每株20萬元價格售與林盧○○，林盧○○欲以每株25萬元轉售給李○○云云，顯不可採。

至於李○○於另案雖證稱其介紹戴○○向林盧○○購買龍柏樹，每株25萬元，林盧○○有以每株20萬元之價格向上訴人購買龍柏樹，賺取每株5 萬元差價，後因戴○○資金短缺，沒有再向林盧○○買云云。

惟戴○○為何人，如何連絡，證人李○○均不知悉，且戴○○既無資金向林盧○○購買龍柏樹，則為何李○○會於林盧○○簽約時在場，且就是否於點交時在場，先證稱不了解，嗣又改稱，點交時並不在場，是點交完成後才到達現場。

李○○於點交當天到場後何人在現場，係證稱林盧○○、林○○、林○○、周○○及其他人共約5、6人在場，林○○有無在場不記得等語。

與林盧○○證稱點交現場僅有其及林○○、李○○3 人，林○○沒有去等語，亦不相符。

李○○前開證言，應係附合上訴人之詞，不足採取。

再者，上訴人如因龍柏買賣，對於林盧○○有上開高達2850萬元之價金債權未收取，何以其100 年度之資產負債表並無應收票款、應收帳款及其他應收款之記載；

101年度亦僅記載應收帳款462萬元，而無應收票款及其他應收款之記載（見本院另案104 年度上字第82號判決，本院卷二第129 頁背面）？上訴人抗辯其對林盧○○有上揭龍柏買賣之價金債權，實難採信。

3.上訴人抗辯林盧○○於100年12月28日向其借款300萬元部分，經查其公司之資本額僅有500 萬元，有公司變更登記表在卷足按，其近5年（97年至102年）並無應納稅額，亦無固定資產，有財政部中區國稅局民權稽徵所102 年10月15日函文在卷足憑，難認為上訴人有300 萬元之現金可資出借。

而上訴人係100 年12月16日始於合作金庫商業銀行台中分行開戶，同年月22日跨行轉入200 萬元及94萬元，隨即於翌日（23日）連同開戶之現金存款1萬元合計295萬元全部轉出，即至同年月23日止，帳戶結餘為零，復於同年12月27日現金存入300萬元，隨即於翌日（28日）先後轉帳支出300萬元、現金存入300萬元、轉帳支出300萬元，而該28日2筆300萬元交易，1筆轉入林○○（即林○○）帳戶，1筆轉入林盧○○帳戶等情，有上開銀行103年2月18日、103年4月11日函文及所附交易明細查詢、存款憑條影本可按（原審卷二第17、18頁、第52～56頁）。

由此可知，上訴人前開存款帳戶於100 年12月16日始行開立後，於同月27日無任何緣由，亦無法查出資金來源，而取得他人現金存入300萬元，隨即於100年12月28日轉帳交付300萬元林盧○○，顯見上訴人為取得交付300萬元予林盧○○之證明而為帳戶金額進出，參以上訴人實際上為林盧○○實際掌管（如後述），前開帳戶之存轉或匯款可由其支配決定。

上訴人與林盧○○間所為借款契約，尚難認為真實。

4.再者，上訴人之股東原為林盧○○、林○○、林○○（林盧○○之女）、林○○（林盧○○之孫）、林○○（即林○○，亦為林盧○○之子），嗣於100 年10月25日股東會議決議林盧○○將股份轉讓予林○○（林盧○○之孫）、周○○（林○○之女友），林○○將股份轉讓予林○○（林盧○○之孫），並於同年11月24日辦理變更登記。

但其中股東林○○於99年10月間因第二次血管破裂導致中風，於100年3月15日鑑定為肢障重度、語障重度，領有障礙手冊；

股東林○○則具視力與精神重度障礙；

股東林○○、林○○則為未成年人等情，有股東會議事錄、有限公司變更登記表、股東同意書、原審法院102 年訴字第1792號宣示判決筆錄及戶籍謄本附原審卷可稽，並經本院調取原審101 年度監宣字第41號監護宣告卷宗查明屬實。

上訴人之股東為林盧○○及其子女、孫子，或未成年或有重度障礙，顯無治理公司之能力，足見其公司實際上為林盧○○治理之家族企業。

雖林盧○○將股份轉讓予林○○及周○○，形式上脫離股東身分。

惟林○○為未成年人，所為法律行為仍須法定代理人林○○同意，周○○則為林○○（林盧○○之子）之女友，因林○○與他人之債務產生民、刑糾紛，周○○為替林○○掩飾因案遭通緝之事實，竟與林○○共同冒用他人名義申請護照，共犯行使偽造私文書罪，亦有原審法院102 年訴字第1792號宣示判決筆錄可稽。

周○○縱使取得股份，以其不惜為林○○出境共謀犯罪之密切關係，系爭抵押權於100年12月8日設定時，上訴人實際上為林盧○○、林○○掌控，甚為顯然。

林盧○○、林○○將各自持股轉讓，並登記周○○充任董事負責人，無非欲營造渠兩人已非該公司股東，林盧○○與上訴人之買賣及借貸屬實之外觀。

5.又訴外人○○公司（法定代理人為林○○）邀林○○、林盧○○為連帶保證人向被上訴人借款6 筆，分別自100年11月1日、4 日、12日、13日、29日開始未再依約清償利息，○○公司並於100 年12月16日經台灣票據交換所公告為拒絕往來戶，有原審法院101年度重訴字第148號民事判決可參（原審卷一第22～25頁），林盧○○於同年11月間自知將遭被上訴人追討債務，如未能出清償，名下之不動產勢將遭強制執行拍賣，理應極力籌措款項以為解決。

但林○○卻於100 年12月6 日與上訴人通謀虛偽簽訂買賣契約，並於同年月13日將其所有之不動產移轉登記予上訴人，此業經原審法院另案以101 年度訴字第2988號判決確定其間買賣行為及不動產所有權移轉登記行為均應予撤銷，有該判決及確定證明書可參（原審卷一第34～41頁），足徵林○○上開所為乃係為避免強制執行之脫產行為。

而林盧○○亦於100年12月8日，將其所有之不動產提供實際由其與林○○掌控之上訴人公司設定系爭抵押權，並與上訴人簽訂龍柏買賣契約，且形式上取得上訴人名義匯入帳戶300萬元，但隨即又將該300萬元款項轉給林○○，其買賣、借貸及系爭抵押權之設定，皆反於常情，難認為真實。

上訴人所提嗣後向訴外人乙○○租用土地將龍柏移植至草屯乙節，雖據提出土地租賃契約書、照片等資料為證，並經乙○○到庭證述確有將土地租與上訴人種植龍柏，但死了很多棵，存活的現移置他處云云，即便實在，亦無法證明上訴人與林盧○○間之龍柏買賣契約屬實。

至所請訊問證人陳○○會計師證明當時曾與林盧○○簽訂租賃契約書，因其所得稅結算申報書確無支付租金之記載，會計師當時如有此項租金支出之會計憑證，衡情絕無不列入之可能；

又所聲請訊問證人李○○、傅○○以證明種植的龍柏有100 多顆，則不影響有關前開龍柏買賣契約真實與否之認定，各該證人均因事證已明，核無傳訊必要，附此敘明。

六、綜上所述，前開龍柏樹為林盧○○之配偶生前所種植，並非上訴人所種植，上訴人所辯其與林盧○○間因龍柏買賣及上揭借貸契約暨違約金之約定，有合計4680萬元之債權為系爭抵押權擔保範圍，基於前揭理由，不能認為真實。

被上訴人主張該抵押權設定為虛偽不實，其債權不能列入分配，系爭分配表次序16、上訴人受分配金額406萬4622 元，應予剔除，改由被上訴人與其他債權人按債權比例分配，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法洵無不合。

上訴意旨，指摘該判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 施慶鴻
法 官 陳瑞水

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 卓佳儀

中 華 民 國 104 年 9 月 3 日