設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第520號
上 訴 人 朱景明
訴訟代理人 朱慧茜
視同上訴人 陳思偉
視同上訴人 劉秀英
被 上訴人 陳阿龍
兼訴訟代理人 陳美慧
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國103年8月21日臺灣南投地方法院102年度訴字第255號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人陳美慧應將如附表所示土地，於民國94年8月31日所設定之最高限額新台幣壹佰柒拾壹萬元，權利存續期間自民國94年8月18日起至94年11月18日之抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十，餘由上訴人朱景明負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
上訴人朱景明及陳思偉、劉秀英於原審起訴主張渠等為如附表所示土地之所有權人，請求確認被上訴人就該土地所設定最高限額新臺幣（下同）171萬元，存續期間自民國94年8月18日至94年11月18日之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；
被上訴人陳美慧應將如附表所示之土地設定之系爭抵押權予以塗銷，其訴訟標的關於塗銷抵押權設定行為部分，對於朱景明、陳思偉及劉秀英在法律上必須合一確定，原審為朱景明、陳思偉及劉秀英敗訴之判決，雖僅朱景明提起上訴，依前開說明，其上訴之效力，關於如附表編號依所示土地部分，效力及於陳思偉、劉秀英，爰將之併列為視同上訴人，合先敘明。
又陳思偉及劉秀英未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人朱景明主張：伊與被上訴人陳阿龍原為分割前南投縣國姓鄉○○○段00000號土地（以下均為南投縣國姓鄉北山坑段之土地，故均不標明縣、鄉、段）之共有人。
陳阿龍於94年8月31日將上開土地應有部分42912/100000設定系爭抵押權予陳美慧。
上開55-16地號土地經原法院100年度重訴字第20號判決准予分割，伊分得如附表所示之土地，陳阿龍則分得分割後55-16地號土地全部；
分割後，系爭抵押權按原應有部分轉載登記於伊等分割後取得如附表所示之土地上。
然系爭抵押權所約定之存續期間已屆滿，且無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權本應歸於消滅。
況陳美慧於該分割事件中受陳阿龍委任為訴訟代理人，並於100年12月2日該分割訴訟審理時，當庭同意設定於分割前55-1 6地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於陳阿龍所分配之土地。
陳阿龍迄不塗銷系爭抵押權，妨礙伊對系爭土地之所有權等語。
並聲明：確認被上訴人間就附表所示之土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；
陳美慧應將如附表所示之土地設定之系爭抵押權予以塗銷。
（原判決駁回陳思偉、劉秀英之訴，除如上述朱景明上訴效力所及範圍外，未據聲明不服，未繫屬本院，茲不予贅述）。
三、被上訴人辯以：陳阿龍所居住門牌號碼南投縣國姓鄉○○路○段00號房屋（下稱系爭房屋）於88年間因921地震全毀，向陳美慧借款171萬元，以清償陳阿龍前向南投縣國姓鄉農會之貸款及興建新屋之用。
陳美慧為求保障而與陳阿龍協議，於94年間將分割前之55-16地號土地之應有部分，設定系爭抵押權予陳美慧，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在。
系爭55-16地號土地分割訴訟中，陳美慧係以陳阿龍之訴訟代理人身分陳述意見，並非以參加人身分到庭，陳美慧既無同意分割或參加系爭分割訴訟，或經共有人告知訴訟而未參加，自無民法第824條之1第2項但書所規定之情形；
縱陳美慧於系爭分割訴訟100年12月2日言詞辯論期日雖有同意之表示，然因民法第824條之1第2項但書第1款之規定，僅於共有人協議分割時始有適用，而系爭分割事件屬裁判分割與協議分割之情形不同，陳美慧之同意仍不生上開但書規定之效力。
況上訴人亦曾以相同理由聲請系爭分割事件為補充判決，亦遭原法院裁定駁回確定，則上訴人請求陳美慧塗銷系爭抵押權登記，難認有據等語。
四、兩造不爭執事項：⑴朱景明、陳思偉、劉秀英與陳阿龍原為分割前55-16地號土地之共有人。
⑵陳阿龍於94年8月31日將分割前55-16地號土地，應有部分42912/100000設定系爭抵押權予陳美慧。
⑶分割前55-16地號土地經判決分割，朱景明、陳思偉、劉秀英分別分得如附表所示之土地，陳阿龍分得分割後55-16地號土地。
⑷陳美慧於原法院100年重訴字第20號系爭分割事件中，擔任陳阿龍之訴訟代理人。
⑸原法院100年重訴字第20號系爭分割事件100年12月2日言詞辯論筆錄載明「抵押權人陳美慧：我是系爭土地之抵押權人，我同意土地分割後，抵押權只存在陳阿龍分配的土地上」。
五、得心證之理由： ⑴上訴人朱景明主張：陳美慧已於100年12月2日系爭分割訴訟審理時，以陳阿龍之訴訟代理人身份到庭，並當庭同意設定於分割前55-16地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於陳阿龍所分配之土地，分割後，自不應轉載於如附表所示之土地等語；
被上訴人雖不否認陳美慧確有上開表示之事實，惟辯稱：陳美慧係以陳阿龍之訴訟代理人身分陳述意見，並非以參加人身分到庭，陳美慧既無同意分割或參加系爭分割訴訟，或經共有人告知訴訟而未參加，自無民法第824條之1第2項但書所規定之情形云云。
①按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。
但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。
二、權利人已參加共有物分割訴訟。
三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。
民法第824條之1定有明文。
其立法理由為分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第2項。
但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書3款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。
第1款明定於協議分割時，權利人同意分割之情形。
此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要屬當然，不待明文。
第2款、第3款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形。
權利人於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然。
若權利人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請求法院告知權利人參加訴訟。
如其已參加訴訟，則應受該裁判之拘束。
至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁判不當。
核其立法理由，目的在於賦予抵押權人之程序權保障。
②查系爭55-16地號土地經原法院100年度重訴字第20號（下稱系爭分割事件）判決准予分割，上訴人及視同上訴人分得如附表所示之土地，陳阿龍則分得分割後55-16地號土地全部，此為兩造所不爭執之事實，且有抵押權設定契約書及系爭分割事件判決附卷可稽（見本院卷第13至16頁、原審卷第10至16頁、第66至70頁）。
陳美慧於系爭分割事件中雖未以參加人身份參加訴訟，然其係受陳阿龍委任擔任訴訟代理人，並到庭表示意見，則陳美慧自不得對於系爭分割事件諉為不知；
況陳美慧已於100年12月2日系爭分割訴訟審理時，以訴訟代理人身份到庭，並當庭同意設定於分割前55-1 6地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於陳阿龍所分配之土地，此為兩造所不爭執之事實。
則系爭分割事件已賦予抵押權人陳美慧程序權保障，陳美慧亦實際參與訴訟，是應類推適用民法第824條之1第2項第2款之規定，系爭抵押權僅存在於抵押人即陳阿龍所分得之土地上。
朱景明自得請求塗銷存在於附表所示土地上之系爭抵押權登記。
⑵上訴人主張：被上訴人間就如附表所示之土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在云云；
被上訴人則辯稱：被上訴人間確有借款關係，系爭抵押權所擔保之債權存在等語。
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。
又按確認法律關係不成立之訴，上訴人如僅否認被上訴人於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任（最高法院20年上字第709號、42年台上字第170號判例意旨參照）。
惟上揭舉證責任分配原則，乃係指兩造間之法律關係存在與否涉訟爭執時，應由主張法律關係存在者，負舉證責任，此參最高法院48年台上字第29號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」
之意旨自明。
上訴人主張被上訴人間之系爭抵押權擔保之債權關係不存在，自應由上訴人就該債權關係不存在之事由，負舉證責任。
②查陳美慧於88年11月30日確有借款71萬元予陳阿龍；
另陳美慧於90年8月3日匯予陳雅雯100萬元，陳雅雯再於90年10月25日至同月26日，將上開款項分10筆依陳阿龍指示匯入陳思文之帳戶共100萬元，作為陳阿龍向陳美慧之借款；
系爭房屋於92年1月6日由陳思文取得使用執照、92年2月12日完成所有權登記等情，有中國農民銀行匯款申請書代收入傳票影本、國姓鄉農會活期儲蓄存款存摺影本、合作金庫銀行匯款回條聯㈡影本、南投縣國姓鄉公所使用執照影本、臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本、臺灣銀行綜合存款存摺影本、南投埔里地政事務所系爭房屋建物所有權狀影本及系爭借貸契約在卷可證（見原審卷第111至119頁、第156頁）；
且經證人陳思文證述明確（見原審卷第171至172背面）；
此外，陳美慧於本件訴訟起訴前即以陳阿龍簽發本票，聲請本票裁定准予強制執行，並經原法院埔里簡易庭於102年5月23日以102年度司票字第120號本票裁定准許在案（見原審卷第203頁），是被上訴人間確有金錢借貸關係存在，應堪認定。
③按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號民事判例參照）。
查被上訴人間之系爭最高限額抵押契約，權利存續期間雖約定自94年8月18日至94年11月18日，然其債權及債務範圍既已約定為全部，此有抵押權設定契約書附卷可稽，則系爭抵押權所擔保之債權應包括在此期間前已發生之債權。
是被上訴人間既確有借貸關係，已如上述，上訴人亦未舉證證明，上訴人主張系爭借款債權不存在云云，即無足採。
⑶綜上所述，上訴人主張設定於分割前55-16地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於被上訴人陳阿龍所分得之土地上，被上訴人陳美慧應將如附表所示之土地設定之系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
至於請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，上訴人未能證明被上訴人間系爭抵押權擔保之借款債權不存在，復未能舉證系爭借款債權嗣後因清償或其他事由而消滅，從而，上訴人請求確認系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
附表：
┌─┬────────────────┬─┬─────┬─────────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利 範圍 │
│ ├───┬────┬───┬───┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ │
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│1 │南投縣│國姓鄉 │北山坑│55-163│田│485.00 │朱景明32088/100000│
│ │ │ │ │ │ │ │陳思偉1/8 │
│ │ │ │ │ │ │ │劉秀英1/8 │
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│2 │南投縣│國姓鄉 │北山坑│55-164│田│2944.00 │朱景明1/1 │
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