臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,531,20150226,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第531號
上 訴 人 富巢建設有限公司
法定代理人 廖銘俊
上 訴 人 日升昌營造有限公司
法定代理人 吳東軒
共 同
訴訟代理人 龔正文律師
複代理人 陳宏盈律師
唐克文
陳秀鳯
被上訴人 白理查建設有限公司
法定代理人 白鴻賓
訴訟代理人 陳琮涼律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國103年10月3日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3190號第一審判決提起上訴，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造陳述要旨：

一、被上訴人主張：

（一）上訴人日升昌營造有限公司（下稱日升昌公司）與上訴人富巢建設有限公司（下稱富巢公司）前於民國101年7月23日簽訂工程承攬合約書，約定由上訴人日升昌公司承攬上訴人富巢公司坐落於臺中市豐原區博愛段412、412-1、412-2、412-3、412-4、412-5地號等六筆土地之住房新建工程（下稱系爭新建工程），工程總價為新台幣（下同）1700萬元，並由上訴人富巢公司按該工程承攬合約書所附「進度付款比率表」支付上訴人日升昌公司工程款。

又被上訴人前對上訴人日升昌公司之財產聲請假扣押強制執行，經原審法院於102年9月4日核發102年度司執全春字第962號執行命令，禁止上訴人日升昌公司在252萬6874元及執行費2萬215元之範圍內，收取對上訴人富巢公司之工程款債權或為其他處分，上訴人富巢公司亦不得對上訴人日升昌公司清償。

詎上訴人富巢公司竟於102年11月5日具狀以上訴人日升昌公司就系爭新建工程之工程款已溢領超過其所施作之工程進度，且嚴重延誤，故已無可領取之工程款債權存在，無從扣押為由，對該扣押執行命令聲明異議。

然上訴人日升昌公司既承攬上訴人富巢公司系爭新建工程，衡情，應對上訴人富巢公司有應可請領之工程款債權存在，而被上訴人因上訴人富巢公司之上開異議，不得對上訴人日升昌公司之財產為強制執行，致被上訴人於法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第120條第2項規定，提起本件訴訟，確認上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司之工程款債權在254萬7089元之範圍內存在。

（二）否認上訴人富巢公司提出之「進度付款比率表」、「業 主付款明細表」之真正。

上訴人富巢公司抗辯有於102年 9月25日後預付上訴人日升昌公司工程款，應係事後為配 合上訴人日升昌公司損害被上訴人債權所為虛假之詞。

又上訴人日升昌公司所承攬者係上訴人富巢公司之營造 工程，而上訴人富巢公司所提出之領款憑據，是由訴外 人黃俊騰帳戶提領支付，縱訴外人黃俊騰為上訴人富巢 公司合資股東，但僅因工程承攬人為預支工程款，即願 多次墊付高達231萬5000元高額工程款，與常理有違。

上 訴人富巢公司提出訴外人黃俊騰銀行存摺交易明細，無 法認定為上訴人富巢公司交付上訴人日升昌公司之工程 款。

（三）本件扣押命令於102年9月10日寄存送達於上訴人富巢公司登記及營業處所台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓，依民事訴訟法第138條第2項規定，該扣押命令依法應於102年9月20日發生效力，上訴人富巢公司自102年9月25日起至同年10月14日止，合計給付上訴人日升昌公司289萬500 0元，顯係於扣押命令生效後之給付行為，對於被上訴人自不生效力。

上訴人富巢公司抗辯伊營業處所實際係設於臺中市○○區○○街000號，伊遲至102年10月25日始收受執行命令之送達，顯無可採。

二、上訴人抗辯：

（一）上訴人富巢公司實際營業地址為臺中市○○區○○街000號，上訴人富巢公司實際領取扣押執行命令係102年10月25日，當時上訴人日升昌公司承攬之系爭新建工程，其施作進度為付款比率表順序10之「送請使用執照」項目，可領取之工程款應為1173萬元，惟上訴人日升昌公司已溢領至付款比率表順序11之「領訖使照」進度之工程款，總計已領取工程款1320萬2000元，上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司已無工程款可領取，因此上訴人富巢公司乃於102年11月5日具狀對上開扣押命令聲明異議。

又上訴人日升昌公司未繼續進場施作後續工程，上訴人富巢公司已於10 2年12月25日以臺中法院郵局第3711號存證信函，通知上訴人日升昌公司解除系爭新建工程第12項「雜項工程完成」、第13項「交屋及附保固切結書」部分之契約，該存證信函並於102年12月26日送達上訴人日升昌公司。

上訴人富巢公司提出之「業主付款明細表」，係由上訴人日升昌公司○○陳○○製作提供，故「業主付款明細表」所載工程款之支付情形均為真實。

（二）縱上訴人日升昌公司對於上訴人富巢公司尚有工程款可以領取，惟因上訴人日升昌公司積欠訴外人巨力混凝土業股份有限公司（下稱巨力公司）177萬1900元，上訴人日升昌公司已於102年5月29日將其對上訴人富巢公司之系爭工程債權讓與巨力公司，而無債權存在。

嗣巨力公司訴請上訴人富巢公司給付剩餘工程款147萬1900元，亦經原審法院以102年度訴字第3060號判決巨力公司勝訴在案，故上訴人日升昌公司對於上訴人富巢公司亦已無工程款債權存在。

而上訴人日升昌公司與被上訴人間還有訴訟案件，上訴人日升昌公司不一定有欠被上訴人款項。

貳、被上訴人於原審聲明求為判決：確認上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司之工程款債權在254萬7089元之範圍內存在。

經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄，（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，（三）訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回，（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

參、本件經兩造整理並協議不爭執及爭執事項如下：

一、兩造不爭執之事項：

（一）上訴人日升昌公司與富巢公司於101年7月23日簽訂工程承攬合約書，約定由上訴人日升昌公司承攬上訴人富巢公司坐落於臺中市豐原區博愛段412、412-1、412-2、412-3、412-4、412-5地號等6筆土地之系爭新建工程，工程總價為1700萬元，並由上訴人富巢公司按該工程承攬合約書所附進度付款比率表支付日升昌公司工程款。

（二）上訴人富巢公司於102年12月25日以臺中法院郵局第3711號存證信函，通知上訴人日升昌公司解除（實為終止）系爭新建工程第12項「雜項工程完成」、第13項「交屋及附保固切結書」工程部分之契約；

該存證信函並於102年12月26日送達上訴人日升昌公司。

（三）上訴人日升昌公司積欠巨力公司177萬1900元，而於102年5月29日將其對富巢公司之系爭新建工程債權讓與巨力公司，嗣經巨力公司訴請上訴人富巢公司給付剩餘工程款147萬1900元，而經原審法院以102年度訴字第3060號判決巨力公司勝訴確定在案。

（四）被上訴人前對上訴人日升昌公司之財產聲請假扣押強制執行，經原審法院於102年9月4日以102年度司執全春字第962號執行命令（下稱系爭扣押執行命令），禁止上訴人日升昌公司在252萬6874元及本件執行費2萬215元之範圍內，收取對上訴人富巢公司、訴外人巫國想、鐘晨僑之工程款債權或為其他處分，上訴人富巢公司、訴外人巫國想、鐘晨僑亦不得對上訴人日升昌公司清償，該執行命令於102年9月10日寄存送達上訴人富巢公司登記之營業處所即台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓。

上訴人富巢公司於102年11月5日具狀以上訴人日升昌公司之工程款早已溢領超過目前所施作之進聲，並嚴重延誤，故已無可領取之工程款債權存在，無從扣押為由，對該扣押執行命令聲明異議。

（五）依上訴人富巢公司提出之業主付款明細表所載，上訴人富巢公司自102年9月20日起分別支付上訴人日升昌公司下列款項：於102年9月23日支付面額分別為31萬元、12萬元、11萬元、4萬元、20萬元、14萬元之支票；

於同年9月30日支付面額分別為12萬元、10萬元之支票；

於同年10月12日支付面額24萬元支票；

於同年9月25日支付現金74萬5000元；

於同年月26日支付現金45萬元；

於同年月27日支付現金20萬元；

於同年10月7日支付現金22萬元、50萬元；

於同年10月9日支付現金49萬元；

於同年10月12月支付面額8萬7000元支票款；

於同年10月14日支付現金21萬元、80萬元；

及於同年10月15日支付面額50萬元支票，共計558萬2000元。

（六）上訴人富巢公司營業登記處所為：台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓。

（七）上訴人富巢公司於下列書狀記載其處所為台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓： １、對台中地院102年度司促字第30287號支付命令於102年10月 7日所提出之支付命令異議狀（見台中地院102年度訴字第 3060號清償債務民事卷第4頁）。

２、於台中地院102年度訴字第3060號清償債務事件，於102年 12月16日提出之答辯狀、103年1月15日提出之陳報狀、103 年4月1日提出之聲明上訴狀（見上開民事卷第24、27、62 頁）。

３、上訴人富巢公司於102年11月11日寄與巨力公司之存證信函 （見上開民事卷第28頁）。

４、於本件訴訟原審102年12月9日、103年3月17日、103年4月7 日所提出之答辯狀（見原審卷第21、53、85頁）。

５、上訴人富巢公司於102年12月25日寄與日升昌公司之存證信 函（見原審卷第96頁）。

６、上訴人富巢公司與日升昌公司簽訂之系爭工程承攬合約（ 見原審卷第55、62頁）。

二、兩造爭執事項：

（一）原審法院於102年9月4日以102年度司執全春字第962號所核發之扣押執行命令，於何時合法送達上訴人富巢公司？

（二）被上訴人訴請確認上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司之工程款債權在254萬7089元之範圍內存在，有無理由？

肆、本院之判斷：

一、原審法院於102年9月4日以102年度司執全春字第962號所核發之扣押執行命令，於102年9月20日合法送達上訴人富巢公司。

被上訴人主張系爭執行命令於102年9月10日寄存送達於上訴人富巢公司登記及營業處所台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓，依民事訴訟法第138條第2項規定，該執行命令於102年9月20日發生效力等語；

上訴人富巢公司則抗辯：伊實際營業地址為台中市○○區○○街000號，應以伊於102年10月25日實際領取執行命令時，始生送達之效力等語。

（一）按法人之代表人，在民法上固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上，則視作法定代理人，適用關於法定代理之規定，司法院著有34年院解字第2936號解釋；

再參照民事訴訟法第127條之立法理由謂「當事人如為法人，則訴訟上攻擊或防禦之法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送達，亦非保護其利益之道，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表機關為之」，故對法人之送達應以其法定代理人為應受送達人，而其送達之處所，依同法第136條第l、3項之規定，則為法定代理人之住、居所，或法人之營業所。

次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。

送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，亦為同法第138條第1、2項所明定。

申言之，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之10日始發生而已；

至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲第13號裁定意旨參照）。

（二）查，上訴人富巢公司營業登記處所為台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓，此有上訴人富巢公司變更登記表附卷可稽（見原審卷第39頁）。

而系爭扣押執行命令係於102年9月10日寄存送達上訴人富巢公司上開營業登記處所，並依民事訴訟法第138條第1項規定，製作送達通知書黏貼於應受送達人營業所門首，並將文書寄存警察機關等情，此有送達證書1紙在卷可憑，復經本院依職權調取102年度司執全字第962號假扣押執行案卷核閱無訛。

依民事訴訟法第138條第2項規定自寄存之日起經十日發生送達效力，不因受送達人有無領取或何時領取而影響，應認系爭扣押執行命令已於102年9月20日即生合法送達上訴人富巢公司之效力。

（三）上訴人富巢公司雖抗辯上訴人富巢公司實際營業地址為臺中市○○區○○街000號，上訴人富巢公司實際領取扣押命令是102年10月25日，故應於102年10月25日始發生送達之效力云云。

惟查，上訴人富巢公司並未提出任何證據以證明其實際營業地址位於台中市○○區○○街000號。

參以，上訴人富巢公司於前揭兩造不爭執事項（七）所載上訴人富巢公司與日升昌公司間於101年7月23日所簽訂之工程承攬契約，迄至103年4月7日上訴人富巢公司所提出之歷次書狀、寄發之存證信函均記載其營業地址及其法定代理人住所地為台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓：為上訴人富巢公司所不爭執，並經本院調取台中地院102年司執全字第962號、102年訴字第3060號、102年司促字第30287號等卷，核閱屬實。

另上訴人富巢公司於原審自行提出位於台中市○○區○○○路000巷0弄0號1樓之照片，該址係一透天式建築，大門右側門柱並掛有「富巢建設有限公司」銘牌（見原審卷第118頁）。

足證，上訴人富巢公司其實際營業處所即為其登記之上開處所，上訴人富巢公司上開抗辯，殊無可採。

二、被上訴人訴請確認上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司之工程款債權在254萬7089元之範圍內存在，為有理由。

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院27年上字第316號民事判例）。

本件被上訴人主張其對上訴人日升昌公司有債權為由，而依原審法院102年度司執全字第1662號假扣押裁定聲請對上訴人日升昌公司實施假扣押執行，經原審法院於102年9月4日以102年度司執全春字第962號執行命令，禁止上訴人日升昌公司在252萬6874元及本件執行費2萬215元之範圍內，收取對上訴人富巢公司、訴外人巫國想、鐘晨僑之工程款債權或為其他處分，上訴人富巢公司、訴外人巫國想、鐘晨僑亦不得對上訴人日升昌公司清償；

惟為上訴人所否認，上訴人富巢公司並以上訴人日升昌公司對其已無工程款債權為由提出異議。

是兩造就上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司是否有工程款存在，顯有爭執，且該工程款債權之存否，攸關被上訴人是否得對上訴人日升昌公司為強制執行，則被上訴人在私法上之地位因上訴人日升昌公司及富巢公司主張而有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人日升昌公司及富巢公司之確認判決除去，故應認本件被上訴人有即受確認判決之法律上利益。

（二）上訴人富巢公司於102年12月25日以臺中法院郵局第3711號存證信函，通知上訴人日升昌公司解除（實為終止之意）系爭新建工程第12項「雜項工程完成」、第13項「交屋及附保固切結書」工程部分之契約，該存證信函並於102年12月26日送達上訴人日升昌公司等情，有上開存證信函及掛號郵件收件回執影本附卷可稽（見原審卷第24頁、第148頁），且為兩造所不爭執；

堪認系爭新建工程業已經上訴人富巢公司於102年12月26日合法終止。

而上訴人日升昌公司就系爭新建工程已施作到第11項之「領訖使照」部分，此據上訴人富巢公司之複代理人於原審103年8月18日言詞辯論期日自承在卷（見原審卷第141頁背面），足認上訴人日升昌公司就系爭新建工程按進度付款比率表第1至11項所載之工程項目（見原審卷第24頁），應得請領工程款，合計為13,090,000元。

而上訴人升昌公司就系爭新建工程已領取至該進度付款比率表第11項之「領訖使照」進度之工程款，合計13,202,000元等情，業據上訴人富巢公司提出進度付款比率表、業主付款明細表、轉帳傳票及存摺影本等件（見原審卷第24頁、第75至76頁、第88至92頁、第137至139頁）為證。

被上訴人雖否認該進度付款比率表及業主付款明細表之真正，惟證人即上訴人日升昌公司○○陳○○於原審具結證稱：「（目前就系爭工程被告富巢公司付給日升昌公司的金額？）我印象中是付款到請領使用執照這個階段。」

、「（這個進度付款比率表，由何人製作？﹝提示本院卷第24頁﹞）這是當初甲乙雙方簽約時所製作，至於該比率表上的日升昌公司用印是由負責去領款的人在領款當時所蓋用。」

、「（該份業主付款明細表，由何人製作？﹝提示本院卷第75-76頁﹞）這是我與富巢公司的會計小姐對完帳之後，沒有問題，才製作的。

這是每一期領款，每一期製作的。」

「（系爭工程依照業主付款明細表，被告富巢公司給付工程款給日升昌公司至第十一期領訖使用執照工程款時，是否已經溢付11萬2000元？﹝提示本院卷第76頁﹞）是的。」

、「（系爭工程依照業主付款明細表，第十二期、第十三期就已經沒有請款了？﹝提示本院卷第76頁﹞）印象中，那時候好像是已經解約，但那是老闆去談的，所以我不是很清楚。」

等語明確（見原審卷第122至125頁）；

而依上訴人富巢公司提出之轉帳傳票及存摺影本所載，尚與系爭業主付款明細表之記載大致相符，堪認系爭進度付款比率表及業主付款明細表應為真正。

是上訴人富巢公司抗辯日升昌公司就系爭新建工程已領取1320萬2000元之工程款等語，自堪採信。

則上訴人日升昌公司溢領之工程款為112,000元。

（三）另按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文。

又執行法院依強制執行法第115條第1項核發之扣押命令對於債務人及第三人之效力，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償之效果；

執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力；

若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，類推適用同法第51條第2項之規定，對於執行債權人自不生效力（最高法院94年度台上字第1719號判決參照）。

另第三人就執行債權人依強制執行法第115條規定聲請執行法院所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，於第三人未依強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（最高法院95年度台上字第1761號判決參照）。

查：１、系爭扣押執行命令既已於102年9月20日即生合法送達上訴人富巢公司之效力，雖上訴人富巢公司已依法聲明異議，惟其聲明異議僅生執行法院不得依強制執行法第115條第2項規定核發收取、移轉或支付轉給命令，或不得依同法第119條第2項規定逕向該第三人為強制執行之效果，在執行法院未撤銷原核發之扣押命令前，該扣押命令仍有其拘束力，倘第三人逕向執行債務人為清償或為其他違背扣押命令拘束力之行為時，應有強制執行法第51條之類推適用，對債權人不生效力。

而上訴人富巢公司就系爭新建工程已支付日升昌公司1320萬2000元，固如前述；

惟依上訴人富巢公司提出之業主付款明細表所載，上訴人富巢公司自102年9月23日起至102年10月15日止，分別支付上訴人日升昌公司如不爭執事項（五）所載款項共計558萬2000元，既均係於102年9月20日系爭扣押命令送達後所為之清償，則上訴人富巢公司此部分對上訴人日升昌公司所為之給付，顯已違背系爭扣押命令，依上開說明，對為執行債權人之被上訴人自不生效力。

２、又上訴人日升昌公司已將其就系爭新建工程之工程款債權在177萬1900元範圍內讓與訴外人巨力公司；

而巨力公司本於該債權讓與之法律關係訴請上訴人富巢公司給付147萬1900元工程款，業經原審法院以102年度訴字第3060號判決巨力公司勝訴在卷，此有切結書及上開民事判決附卷可稽（見原審卷第27頁、第77至83頁），且為兩造所不爭執。

另上訴人富巢公司已給付日升昌公司之工程款1320萬2000元，計算至第11項領訖使用執照工程款項目，富巢公司溢付之款項為11萬2000元。

則上訴人富巢公司於收受系爭扣押命令後，對上訴人日升昌公司所為不生清償效力之給付558萬2000元，即使扣除上開已由上訴人日升昌公司讓與巨力公司之工程款177萬1900元，以及屬於上訴人富巢公司溢付之工程款11萬2000元後，上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司仍有369萬8100元（5,582,000-1,771,900-112,000=3,698,100）之工程款債權存在。

是被上訴人請求確認上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司之工程款債權在254萬7089元之範圍內存在，自屬有據。

上訴人辯稱上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司已無任何工程款債權存在云云，為不足取。

三、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對上訴人提起本件確認訴訟，請求確認上訴人日升昌公司對上訴人富巢公司之工程款債權在254萬7089元之範圍內存在，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王麗英

中 華 民 國 104 年 2 月 26 日