臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,553,20150811,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第553號
上 訴 人 施國龍
訴訟代理人 王可富律師
複 代 理人 劉亞杰律師
參 加 人 莊榮兆
曾坤炳
被 上 訴人 謝忠勳
莊閔嘉
共 同
訴訟代理人 李淵源律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年10月27日臺灣彰化地方法院第一審判決（102年度重訴字第172號），提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於臺灣彰化地方法院94年度執字第20546號強制執行事件，於民國102年7月2日製作之強制執行金額分配表，所列次序二執行費新台幣6萬6400元之分配金額應予剔除，不得列入分配部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。

參加訴訟之訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段及第4項分別定有明文。

準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明，否則其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分。

又分配表異議之訴，以異議人對於分配表聲明異議繼續存在為要件，倘聲明異議人未於10日內向執行法院為起訴之證明，其異議即視為撤回，參諸上開強制執行法第41條第3項規定之修正理由，其所提起之分配表異議之訴，即屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定之起訴不備其他要件，且無法補正，應裁定駁回其訴。

另強制執行程式中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。

亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。

倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法。

查被上訴人為臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）94年度執字第20546號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，彰化地院於民國102年7月2日製作如原判決附表所示之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），並定於102年9月24日上午10時實行分配。

被上訴人於102年9月17日具狀聲明異議，主張系爭分配表所列次序2執行費新台幣（下同）6萬6400元及次序3法定抵押權1661萬0460元之分配金額應予剔除。

執行法院未認異議為正當而更正分配表，且兩造未於分配期日到場，彰化地院通知被上訴人為起訴之證明，被上訴人102年10月1日收受通知後，於102年10月4日提起本件分配表異議之訴（上訴人於102年10月2日具狀反對被上訴人之聲明異議），聲明系爭分配表次序3法定抵押權1661萬0460元之分配金額應予剔除，不得列入分配等情，業經本院調閱彰化地院94年度執字第20546號執行卷查明屬實，被上訴人此部分之起訴自屬合法。

至被上訴人於原審102年12月16日審理時擴張應受判決事項之聲明，聲明系爭分配表2執行費6萬6400元之分配金額應予剔除，不得列入分配。

惟上訴人已依彰化地院之通知繳納執行費6萬6400元，被上訴人於102年10月4日起訴時未依彰化地院102年9月27日彰院恭94執育字第2054 6號函所示「凡未經聲明求為變更分配之債權，即以對該部分之債權分配無異議論」之意旨，對該執行費之分配金額求予變更分配，則被上訴人此部分之聲明異議，依法已視為撤回，即已無被上訴人之聲明異議，則被上訴人於原審所為追加請求將系爭分配表次序2執行費6萬6400元之分配金額應予剔除，不得列入分配部分，自屬不合法。

二、蔡農村之債權人陳英哲、陳義南、林論圖、黃鴻進於91年間聲請調假扣押卷拍賣坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○段○○000○000○000○000地號土地上之第47、58、62、66建號建物，經彰化地院91年度執字第7954、7563、7562、7535號執行事件受理，該建物起造人明記建設股份有限公司（下稱明記公司）之債權人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）乃代位明記公司對陳英哲、陳義南、林論圖、黃鴻進提起第三人異議之訴，請求撤銷彰化地院91年度執字第7954、7563、7562、7535號執行事件之執行程序，經彰化地院92年度訴字第1028、1026、1027、1029號為陳英哲、陳義南、林論圖、黃鴻進勝訴之判決，嗣中興銀行將其對明記公司之債權轉讓被上訴人之前手馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析資產公司），富析資產公司於承當中興銀行之訴訟後，因彰化地院91年度執字第7954、7563、7562、7535號執行事件以查封之地上建物係由彰化地院85年度執全字第400號對明記公司為假扣押，蔡農村之債權人不得調卷拍賣為由，核發債權憑證予陳英哲、陳義南、林論圖、黃鴻進，終結強制執行程序，富析資產公司乃於本院93年度上字第260、259、257、315號審理時撤回該事件之起訴。

上訴人因此依民事訴訟法第263條第2項「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴」之規定，主張被上訴人不得再提起本件分配表異議之訴云云。

然彰化地院92年度訴字第1028、1026、1027、1029號（下稱前案）之當事人為陳英哲、陳義南、林論圖、黃鴻進，此與本件之當事人係上訴人不同，且前案係中興銀行代位明記公司對債務人蔡農村之債權人請求撤銷彰化地院91年度執字第7954、7563、7562、7535號之執行程序；

而本案係被上訴人就彰化地院94年度執字第20546號對債務人明記公司所有不動產強制執行所製作系爭分配表中上訴人聲明參與分配之債權所為之異議。

前者係中興銀行代位明記公司就彰化地院對蔡農村所為之執行標的物有無足以排除強制執行之權利存在；

後者係被上訴人就彰化地院對明記公司為強制執行所製作之系爭分配表，上訴人有無債權及可分配之金額存在，兩者之聲明及訴訟標的亦有不同，自非屬同一事件，故被上訴人於其前手富析資產公司撤回前案之起訴後，仍不妨害提起本件分配表異議之訴，上訴人主張被上訴人不得再起訴，尚有誤解。

三、被上訴人於承受系爭執行事件之執行標的物後，經彰化地院分別於102年7月30日、102年8月7日通知被上訴人於7日及5日內繳清1797萬7855元，逾期未繳即撤銷承受，被上訴人均未依該通知繳清1797萬7855元。

上訴人因此主張被上訴人逾期未繳清，彰化地院未撤銷被上訴人之承受，反而製作系爭分配表讓被上訴人提起本件分配表異議之訴，本案應發回彰化地院處理云云。

但彰化地院於102年7月2日所製作之系爭分配表，原定102年7月30日上午10時分配，依彰化地院102年8月7日彰院恭94年執育字第20546號函所載「分配表業於102 年7月5日送達代收人謝昇儒處所，台端（即謝忠勳）未於分配期日前對分配表提出異議，故本次分配表業於102年7月30日確定，故通知台端繳納其他優先受償人應受償之1797萬7855元」等語（函附本院卷第155頁），可見彰化地院係認被上訴人未對系爭分配表聲明異議，系爭分配表已於102年7月30日確定，乃會通知被上訴人繳納承受執行標的其他債權人所得受償之償金1797萬7855元，尚非彰化地院先通知被上訴人繳納承受價金，被上訴人逾期未繳，彰化地院再製作系爭分配表。

而系爭分配表於102年7月5日送達被上訴人代收人謝昇儒處所，係由張紹峯收受，惟張紹峯並非謝昇儒之同居人或受僱人，該送達不合法，彰化地院乃於102年8月21 日批示「經查謝昇儒未在台中市○○街000號上班，亦未委由該處員工代收信件，不符郵務機構送達文書實施辦法，7/30定期分配送達債權人部分不合法，重新定期分配，送達全部當事人」，故彰化地院就系爭分配表另定102年9月24日上午10時分配，並於102年8月22日函載明：「原訂分配期日，因部分債權人送達不合法，更定期日分配」，再於102年10月11日裁定駁回上訴人就彰化地院重行定期分配所為之聲明異議，此均經本院調閱彰化地院94年度執字第20546號執行卷查明屬實。

顯見彰化地院係誤認被上訴人未對系爭分配表聲明異議，乃於102年7月30日、102年8月7日通知被上訴人於7日及5日繳清承受價金1797萬7855元，嗣既認系爭分配表並非於102年7月30日確定，彰化地院自不宜再依102年7月30日執行命令、102年8月7日函撤銷被上訴人之承受。

況被上訴人之承受執行標的物是否應予撤銷，係執行法院之權限，被上訴人對彰化地院所製作之系爭分配表提起本件分配表異議之訴，彰化地院未撤銷被上訴人之承受並非原審所能置喙，原審所踐行之訴訟程序即無因彰化地院未撤銷被上訴人之承受而受影響，上訴人若認彰化地院未撤銷被上訴人之承受有所不當，致其權益受損，應依強制執行法第12條第1項之規定，對彰化地院之執行程序聲明異議，而非因此指摘原審之訴訟程序有瑕疵，上訴人請求將本案發回彰化地院處理，要屬無據。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：系爭執行事件所查封坐落福鹿段41至74建號等34筆建物（下稱系爭建物），乃債務人明記公司所有。

明記公司未將系爭建物之事實上處分權讓與蔡農村，且上訴人與蔡農村於84年1月24日訂立之契約書（下稱系爭承攬契約）及臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）88年度票字第10612號民事裁定（下稱系爭本票裁定），尚不能證明明記公司為系爭承攬契約之定作人，系爭建物又無上訴人依該契約施作之工項，上訴人復未證明其工作數量與報酬額，自難認上訴人就系爭建物有法定抵押權存在。

上訴人就系爭建物既無法定抵押權存在，則彰化地院製作之系爭分配表，其中次序2執行費6萬6400元及次序3法定抵押權1661萬0460元（含本金830萬元、利息831萬0460元）等分配予上訴人之金額，合計1667萬6860元，應予剔除。

縱認上訴人確有830萬元工程款債權，其法定抵押權所擔保之範圍亦僅止於本票裁定所載之本金830萬元，不及於利息，是分配表次序3利息831萬0460元部分，仍應剔除。

爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，求為判決系爭分配表所列次序2執行費6萬6400元及次序3法定抵押權1661萬0460元之分配金額，應予剔除，不得列入分配之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人針對系爭分配表所列次序2執行費6萬6400元及次序3法定抵押權1661萬0460元其中之150萬1000元分配金額，先提起上訴，嗣再就其餘部分擴張上訴聲明，擴張部分因未繳納裁判費用，為本院另以裁定駁回）。

二、上訴人則以：系爭建物原為明記公司起造，因資金短缺無法完工，於84 年1月6日將之出賣並交付予蔡農村，蔡農村再於84年1月24日與上訴人訂立系爭承攬契約，由上訴人將未完工部分施作完成，工程款為830萬元，蔡農村並簽發同面額本票交付上訴人，惟因屆期提示未獲付款，業經上訴人取得系爭本票裁定，准蔡農村所簽發之本票金額830萬元及自到期日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息，予以強制執行在案。

系爭建物雖未辦理所有權第1次登記，仍得作為交易之標的，明記公司將之出賣並交付予蔡農村後，已由蔡農村取得事實上處分權。

系爭建物即可認定為定作人蔡農村所有，上訴人承攬系爭建物之泥水後續工程，將原本未完工之部分施作完成，使系爭建物不致殘缺不全，即可謂重大修繕，上訴人為不識字之工人，工程進行後至今已十餘年，不應強求上訴人提出承攬之工作項目、數量等資料。

蔡農村將系爭建物發包予上訴人承攬其未完工部分，依修正前民法第513條規定，上訴人就該工程款，對於系爭建物有法定抵押權。

且抵押權擔保之範圍依民法第861條之規定包含利息，被上訴人謂系爭分配表次序3利息部分應予剔除，係誤解法律等語，資為抗辯。

三、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)○○段227、237、238、239、240、241、242、243、244、245、246、247、249、250、251、252、253、254、255、256、258、259、260、261、262、263、264、265、266、267、268、269、270地號土地上之系爭建物係以明記公司為起造人所興建，未辦理所有權第1次登記（即保存登記）。

㈡被上訴人（即富析資產公司之債權受讓人）持有對明記公司之2950萬元借款債權，聲請系爭執行事件查封拍賣系爭建物，系爭建物由被上訴人以2732萬0900元承受。

㈢明記公司之董事謝清源於84年1月6日以1億2500萬元將系爭建物連同基地出售予蔡農村，雙方訂有不動產買賣契約書。

㈣上訴人於84年1月24日與蔡農村訂立系爭承攬契約，由蔡農村將系爭建物之磁磚、水泥粉光等工程委由上訴人施作。

㈤蔡農村簽發85年7月18日到期，面額530萬元、300萬元第00000000、00000000號本票各1紙予上訴人，上訴人持該2紙本票聲請系爭本票裁定，准許本票金額830萬元及自85年7月18日起按年利率百分之6計算之利息予以強制執行。

㈥上訴人以與蔡農村簽訂之承攬契約及系爭本票裁定主張其對系爭建物有本金830萬元及利息之法定抵押權聲請參與分配。

㈦系爭分配表其中次序2執行費6萬6400元及次序3法定抵押權1661萬0460元（本金830萬元、利息831萬0460元）分配予上訴人，被上訴人之2950萬元借款債權及利息僅獲償次序5之914萬9599元，不足額為8514萬0189元。

四、本件兩造爭執之重點：

(一)上訴人對於系爭建物是否有本金830萬元及利息831萬0460元之法定抵押權存在？

(二)系爭分配表次序2及次序3之分配金額是否應予剔除？

五、本院得心證之理由：

(一)上訴人對於系爭建物是否有本金830萬元及利息831萬0460元之法定抵押權存在？⒈88年4月21日修正前之民法第513條規定「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，依最高法院61年台上字第1326號判例意旨，該條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權。

修正前民法第513條規定之法定抵押權，固於承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，惟承攬人主張法定抵押權係對於其工作所附之定作人之不動產而言，如不動產非屬定作人所有，即與該條規定之要件不合，承攬人即無主張法定抵押權之餘地。

又修正前之法定抵押權，因本登記之故，並無如一般設定抵押權有登記資料足資依據，故如主張有法定抵押權之人行使其權利，聲請參與分配優先受償時，他債權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應由該主張有法定抵押權之人負舉證之責。

⒉系爭建物係以明記公司名義起造，未辦理保存登記，依最高法院41年度台上字第1039號判例意旨「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列」，及62年度台上字第2414號判例意旨「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。

此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外」，是系爭建物之所有權應為原始出資興建之人取得，縱原始建築人以買賣為原因，將系爭建物出賣予他人，該買受者因未為不動產物權之登記，亦無法取得所有權。

查系爭執行事件係以系爭建物為明記公司所有予以強制執行，蔡農村雖曾對系爭執行程序提起彰化地院95年度訴字第473號、96年度訴字第592號第三人異議之訴，前者因未繳納裁判費被裁定駁回，後者因撤回起訴而結案，業經本院向彰化地院函查屬實，此有彰化地院104年 1月9日彰院恭資字第0000000000號函檢送該院95年度訴字第473號裁定及96年度訴字第592號言詞辯論筆錄為證（附本院卷第86至91頁）。

又蔡農村以其已因買賣而取得系爭建物之事實處分權，主張被上訴人不得主張系爭建物為明記公司所有聲請強制執行，對系爭執行程序聲明異議，該聲明異議亦經彰化地院 102年度事聲字第42號、本院102年度抗字第284號、最高法院 102年度台抗字第 738號裁定駁回。

則彰化地院從形式上審查，以系爭建物為明記公司起造，認定系爭建物屬明記公司所有而予強制執行，系爭執行程序既未經另案第三人異議之訴撤銷，在系爭執行程序即應認系爭建物屬明記公司所有。

⒊明記公司之董事謝清源於84年1月6日以 1億2500萬元將系爭建物連同基地出賣予蔡農村，雙方訂有不動產買賣契約書（附原審卷第91至96頁），彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號判決認定明記公司將系爭建物出賣予蔡農村，由蔡農村取得事實上處分權。

上訴人因此主張明記公司將系爭建物出賣並交付予蔡農村後，已由蔡農村取得事實上處分權，系爭建物即可認定為蔡農村所有云云。

查違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但尚非不得以之為交易之標的，受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，然對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上便宜措施，事實上處分權究非所有權。

又第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，依強制執行法第15條規定，固得對於債權人提起異議之訴；

惟強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。

占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內；

又違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院44年台上字第721號及48年台上字第209號判例意旨參照）。

是強制執行法第15條規定得排除強制執行之權利，並不包括事實上之占有及處分權在內。

準此而言，未保存登記建物若為執行債務人所有，縱然將事實上處分權讓與買受人，並將建物交付買受人，因事實上處分權究非所有權，買受人自不得提起第三人異議之訴，以排除強制執行。

是姑不論彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號判決已因被上訴人之前手富析資產公司撤回起訴而失其效力，即使依上開判決之認定，蔡農村仍非系爭建物之所有權人，無從排除系爭執行事件之執行程序。

至彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號判決所引最高法院50年度台上字第1236號判例意旨，係指違章建築原始起造人出賣建物時，既仍負有交付其物於買受人之義務，事後以有不能登記弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回等情，乃違章建築之原始起造人不得對買受人主張所有權，此與本案係執行法院以原始起造人為債務人，查封拍賣違章建築，買受人得否主張所有權不同，最高法院50年度台上字第1236號判例意旨自不能適用於本案。

上訴人以彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號判決之認定，主張蔡農村係系爭建物之所有權人，委無足採。

⒋系爭建物於84年1月6日謝清源代明記公司出賣予蔡農村時，主結構體是否已完成？系爭建物之原始興建人係明記公司或蔡農村而由明記公司或蔡農村取得所有權，中興銀行與蔡農村於彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號審理時各執一詞，中興銀行主張系爭建物 3樓半之主結構體係由明記公司出資興建完成，所有權應歸明記公司等語，蔡農村則主張系爭建物於明記公司出賣當時僅完成1樓前段結構體11戶，2樓前段結構體4戶，3樓前段結構體9戶，後續工程係由其發包施工，完成4樓結構體，故系爭建物所有權應歸屬出資興建之蔡農村取得云云。

經查明記公司向中興銀行申請借款後，中興銀行曾於83年3月8日派員前往系爭建物工地現場勘查，當時系爭建物之部分建物已完成3樓半主結構體，其他建物則完成2樓主結構體，嗣中興銀行同意借款予明記公司後，亦多次派員勘查系爭建物之工程進度：83年4月27日系爭建物尚未完成3樓半主結構體之建物亦已完成至 3樓主結構體，83年9月8日全部建物均完成 3樓半主結構體，83年10月17日部分建物外牆磁磚已完成等情，業據中興銀行提出顯示上開日期之現場照片附於彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號卷內可憑，核與中興銀行承辦員於照片下方蓋章載明「民國83.9.8現場實地勘驗結果，建物結構體已完成，預計9月底外部磁磚可完工」等語，及代明記公司與蔡農村簽訂不動產買賣契約書之證人謝清源於彰化地院92年度訴字第1026號審理時證稱：「84年底（應是84年初之誤）透過黃富成介紹要將整個得意園邸賣給蔡農村，出售當時房子結構體已完成，總共34戶，其中有 8戶或16戶外牆磁磚均已貼妥，內部工程之 1、2樓隔間完成，3樓屋頂也均蓋好，有部分房屋 3樓亦已隔間。

中興銀行撥款給明記公司時，我們確實已做到結構體完成，中興銀行之經理、副理也都有到現場看過」等語相符（見1026號卷㈡第276至279頁）。

蔡農村雖於彰化地院92年度訴字第1028號審理時具狀表示中興銀行提出之照片所示日期與事實不符，惟蔡農村並未能提出其買受系爭建物當時之現場照片以證明其所主張系爭建物僅完成部分結構體之事實為真，且蔡農村於買受系爭建物後，將系爭建物未完成工程發包予施國龍、陳肇岳施作，依附於原審卷之施國龍承攬契約書及附於彰化地院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號之陳肇岳承攬契約書所示，施國龍、陳肇岳所承攬之未完成工程項目，僅有磁磚鋪設、水泥粉光、油漆粉刷、浴室設備、水電設備、門窗安裝等細部工程，並無主結構體之工程，而明記公司向中興銀行申請借款，中興銀行係依系爭建物之工程進度核撥款項，中興銀行承辦員調整相機日期提早現場照片之日期，係增加系爭建物之工程進度，有利明記公司之申請借款，中興銀行承辦員豈會任意調整相機之拍攝日期？蔡農村空言否認中興銀行提出現場照片顯示之日期，即無可採。

蔡農村再於本院審理時證稱系爭建物之主結構體係在買賣契約訂立後約6個月完成云云（見本院卷第141頁背面），而系爭建物之買賣契約書蔡農村係於84年1月6日簽訂，則依蔡農村此部分證言，系爭建物之主結構體應係在84年 7月間完成。

然蔡農村於簽訂系爭建物之買賣契約書後，隨即於同月24日與上訴人簽訂系爭承攬契約，由蔡農村將系爭建物之磁磚、水泥粉光等工程委由上訴人施作，而上訴人之磁磚、水泥粉光等工程須於主結構體完成後始能施作，衡情蔡農村應係在主結構體完成後始會與上訴人簽訂承攬契約，且依上訴人所提出之謝忠勳等無權起訴不適格辨識表（附本院卷第116頁）亦載明蔡農村係於完成系爭建物主結構體，始於84年1月24日將後續工程發包給上訴人施作，又依上訴人之承攬契約書所載，施工期限為自農曆正月15日起4個月完成，而84年農曆正月15日即84年2月14日，則施國龍依約應於84年6月13日完工，蔡農村所稱主體結構係在84年7月間完成，已在施國龍完工期限之後，蔡農村此部分證言明顯與事實不合，要無可採。

由此可見蔡農村於84年1月6日買受系爭建物時，明記公司確已出資完成全部建物3樓半之主結構體，且該未完全竣工之建物，已足避風雨，可達經濟上使用目的，依最高法院70年台上字第2221號判例意旨「系爭房屋原計畫蓋建2樓，而建築之程度，2樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。

上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第758條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權」，應認系爭建物係由明記公司原始取得所有權，上訴人主張系爭建物應由蔡農村原始取得所有權，自無可採。

上訴人再聲請傳訊證人黃足收欲證明系爭建物原來起造名義人為有程建設股份有限公司（下稱有程公司），及傳訊彰化縣政府建設處主管使用執照許可人員，並至現場勘驗系爭建物欲證明系爭建物之主結構體係由蔡農村完成。

但系爭建物之原來起造名義人縱係有程公司，亦不影響本院上開認定之事實，自無必要傳訊證人黃足收，另系爭建物之主結構体早已完成，勘驗系爭建物之現狀不能證明主結構體係由蔡農村完成，彰化縣政府建設處承辦人員並不知系爭建物之主結構體係由何人完成，此部分亦無調查之必要。

⒌系爭建物係由原始興建之明記公司取得所有權，蔡農村於買受系爭建物後，就系爭建物之後續磁磚、水泥粉光等工程委由上訴人施作，蔡農村就上訴人之承攬報酬簽發金額共830萬元之本票支付，上訴人並取得本票金額830萬元及自85年7月18日起按年利率百分之6計算之利息准予強制執行之系爭本票裁定，因上訴人承攬債權之債務人係蔡農村而非明記公司，系爭建物即非上訴人工作所附之定作人之不動產，上訴人主張其對系爭建物有法定抵押權存在，委無足取。

(二)系爭分配表次序2及次序3之分配金額是否應予剔除？ 系爭分配表上訴人之分配金額，次序2執行費6萬6400元之部分，被上訴人未於接獲為起訴證明之通知10日內起訴，已視為撤回聲明異議，自不得剔除上訴人此部分之分配金額。

另次序3法定抵押權150萬1000元部分（超過部分本院另以裁定駁回），因上訴人就系爭建物無法定抵押權存在，上訴人亦非明記公司之債權人，自不得於系爭執行事件聲明參與分配，此部分上訴人之分配金額自應予剔除。

五、綜上所述，被上訴人請求剔除上訴人系爭分配表次序 2執行費6萬6400元及次序3法定抵押權1661萬0460元之分配金額，原審為上訴人勝訴之判決。

上訴人針對系爭分配表次序 2執行費6萬6400元及次序3法定抵押權 150萬1000元之分配金額提起上訴，就次序2執行費6萬6400元之分配金額部分，原判決予以剔除，尚有違誤，此部分之上訴為有理由，應由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示。

至就次序3法定抵押權 150萬1000元之分配金額部分，原判決並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，故不逐一論述。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 施慶鴻
法 官 陳瑞水
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李忠正

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日