臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,553,20150811,5

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度上字第553號
反訴原告
即上訴人 施國龍
訴訟代理人 王可富律師
複 代 理人 劉亞杰律師
參 加 人 莊榮兆
曾坤炳
反訴被告
即被上訴人 謝忠勳
莊閔嘉
共 同
訴訟代理人 李淵源律師
反訴被告 廖政勝
楊泓銘
台灣彰化地方法院民事執行處法官
上列當事人間分配表異議之訴，上訴人提起反訴，本院裁定如下：

主 文

反訴駁回。

理 由

一、按在第二審訴訟程序提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：（一）於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。

（二）就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。

民事訴訟法第446條第2項第 1、2款定有明文。

其中第1款規定係以本訴之裁判以反訴之法律關係之成立與否為據，反訴之標的應為本訴裁判之基礎；

第2款規定係指在本訴繫屬中，被告對於原告起訴所主張之訴訟標的提起反訴，享有法律上之利益。

二、查上訴人於本院103年度上字第553號審理其與被上訴人間分配表異議之訴（下稱本訴）時提起反訴，而該本訴係被上訴人之前手聲請台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）94年度執字第 20546號強制執行事件以明記建設股份有限公司（下稱明記公司）為債務人，查封拍賣以明記公司為起造人所興建，未辦理所有權第1次登記（即保存登記）之坐落00縣00鄉00段227、237、238、239、240、241、242、243、244、245、246、247、249、250、251、252、253、254、255、256、258、259、260、261、262、263、264、265、266、267、268、269、270地號土地上之暫編41至74建號等34筆建物（下稱系爭建物），經以新台幣（下同）2732萬09 00元由被上訴人承受。

上訴人主張系爭建物原為明記公司起造，因資金短缺無法完工，於84年1月6日將之出賣並交付予蔡農村，蔡農村再於84年1月24日與伊訂立承攬契約，由伊將未完工部分施作完成，工程款為830萬元，蔡農村並簽發同面額本票交付伊，惟因屆期提示未獲付款，業經伊取得本票准予強制執行之裁定，伊就系爭建物有830萬元及利息債權之法定抵押權存在，自得參與分配。

經彰化地院就上訴人主張有法定抵押權之債權1661萬0460元（本金830萬元、利息831萬0460元）列入優先分配，被上訴人則提起分配表異議之訴，主張上訴人就系爭建物無法定抵押權存在，上訴人於強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）所分配之金額，應予剔除，不得列入分配。

查強制執行法第41條之分配表異議之訴，其訴訟標的為該異議之債權人或債務人對分配表之異議權，本件本訴係被上訴人就上訴人主張對系爭建物有承攬報酬債權1661萬0460元之法定抵押權存在聲請參與分配提出異議所提起，故該本訴之訴訟標的為被上訴人對系爭分配表之異議權，本院所應裁判者係上訴人對系爭建物有無1661萬0460元法定抵押權之債權存在，能否於系爭分配表受分配。

此與上訴人主張被上訴人勾結被告楊泓銘、彰化地院民事執行處法官違法未撤銷被上訴人之承受系爭建物，及被告廖政勝對有違程式之分配表異議之訴竟為實體判決上訴人敗訴，提起反訴，請求渠等連帶給付25萬元及自104年5月26日起按年息百分之5計算之利息，完全無關，被上訴人本訴之裁判即非以上訴人反訴法律關係之成立與否為據，反訴之標的顯非本訴裁判之基礎。

又上訴人係本於侵權行為之法律關係請求被上訴人等人賠償損害而提起反訴，此與被上訴人本訴之訴訟標的明顯不同，並非上訴人對被上訴人本訴之訴訟標的有法律上之利益，上訴人所提起之反訴與民事訴訟法第466條第2項第1、2款之規定不合，復未得被上訴人之同意，自不能准許，應予裁定駁回。

三、依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 施慶鴻
法 官 陳瑞水
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 李忠正
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日