臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,65,20150512,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第65號
上 訴 人 黃金水
黃中島
共 同
訴訟代理人 李淵源律師
複代理人 周進文律師
被上訴人 黃朝順
訴訟代理人 許英傑律師
李宜靜
追加被告 黃勝吉
黃貴美
黃俊吉
黃俊昌
黃俊忠
黃信耀
黃建彰
黃仁澤
黃俊福
黃明東
黃明芳
黃明鏞
上列十二人共同
訴訟代理人 張柏山律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國102年8月7日臺灣彰化地方法院101年度訴字第948號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二至第四項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。

確認上訴人黃金水、黃中島對祭祀公業黃三元之派下權存在。

確認被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人於民國101年6月17日所為解散祭祀公業黃三元之決議無效。

被上訴人黃朝順應將坐落彰化縣溪湖鎮○○○段0000地號、0000-0地號及0000地號等3筆土地，登記日期均為民國101年8月6日、登記原因「買賣」之移轉登記予以塗銷。

其餘上訴駁回。

第一、二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人黃朝順負擔二分之一，由追加被告黃勝吉負擔二十分之三，由追加被告黃明東、黃明芳、黃明鏞負擔二十分之三，由追加被告黃貴美、黃俊吉、黃俊昌、黃俊忠、黃信耀、黃建彰、黃仁澤、黃俊福負擔二十分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一或訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；

民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。

此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用；

同法第446條第1項亦有明定。

本件上訴人主張：祭祀公業黃三元係由享祀人黃三元（14世）所生五子所共同設立，上訴人亦為祭祀公業黃三元之派下員；

詎被上訴人黃朝順於民國（下同）100年12月27日竟蓄意隱瞞上情，以被上訴人黃朝順及黃勝吉、黃貴美、黃俊吉、黃俊昌、黃俊忠、黃信耀、黃建彰、黃仁澤、黃俊福、黃明東、黃明芳、黃明鏞（下稱黃勝吉等12人）為祭祀公業黃三元之派下全員，向彰化縣溪湖鎮公所申報登記，將上訴人之派下權排除在外。

另祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，若欲解散祭祀公業，應經派下員全體一致同意，否則不生效力。

被上訴人黃朝順未通知上訴人，自行召集祭祀公業黃三元派下員會議，亦未經上訴人同意，即由其與黃勝吉等12人作成解散祭祀公業黃三元之決議，所為解散之決議，自屬無效。

上訴人於原審起訴時，祭祀公業黃三元業經被上訴人黃朝順及黃勝吉等12人決議解散，上訴人無從以祭祀公業黃三元為被告，為避免判決效力不及於參與解散決議之其他派下員即黃勝吉等12人，爰追加黃勝吉等12人為被告等語。

二、按派下員就派下員大會之決議有所主張時，固應向其效力所歸屬之主體即祭祀公業主張；

惟本件祭祀公業黃三元既經形式上決議解散，而解散之決議既係被上訴人黃朝順及黃勝吉等12人基於共同意思表示所為，且為避免判決效力不及於參與共同解散決議之黃勝吉等12人，上訴人提起本件請求確認解散祭祀公業黃三元之決議無效之訴，自有對於被上訴人黃朝順及黃勝吉等12人須合一確定之必要，且其請求之基礎事實同一，則上訴人追加黃勝吉等12人為當事人者，依上說明，自應准許。

是被上訴人黃朝順及黃勝吉等12人抗辯上訴人應以祭祀公業黃三元為請求確認之對象，其當事人始為適格，且不同意上訴人之追加，均不可採。

乙、實體方面：

壹、兩造陳述要旨：

一、上訴人主張：

（一）祭祀公業黃三元係由享祀人黃三元（14世）所生五子，即長男黃承石、次男黃承殺、三男黃承衛、四男黃承夏及五男黃金門（15世）共同設立，並推由三男黃承衛擔任管理人，嗣後方變更管理人為黃倚。

黃承衛育有三子，16世依序為黃錦象（即黃象）、黃錦龍（即黃能）、黃錦虎。

上訴人黃金水（19世）、黃中島（19世）乃黃獻（18世）之子，為黃錦象之曾孫，此有祖先祖譜、他房黃承石祖先牌位及土地台帳資料可證。

詎被上訴人黃朝順於100年12月27日蓄意隱瞞上情，杜撰虛構之沿革，誆稱祭祀公業黃三元乃黃錦龍（即黃能）所設立，並由黃倚任管理人，而以不實之派下全員系統表及派下全員名冊等，向彰化縣溪湖鎮公所申報登記。

上訴人因工作繁忙，未能即時於公告異議期間內發現、提出異議，致被上訴人於公告期滿後取得派下全員證明，將上訴人之派下權排除在外。

另依被上訴人黃朝順向彰化縣溪湖鎮公所申報所檢附之祭祀公業黃三元派下全員系統表，黃達乃黃倚之長男，惟黃達於30年11月12日已死亡，黃吳快為黃達之配偶，渠等並無子嗣，黃吳快本身無派下員之資格，故黃吳快其後招贅李天賜及其等所生之被上訴人黃朝順，對祭祀公業黃三元自無派下權存在；

被上訴人黃朝順復未提出相關書面規約或同意資料，作為己身取得祭祀公業黃三元派下員之佐證，益見被上訴人黃朝順並不具祭祀公業黃三元派下員身份。

又被上訴人黃朝順未通知上訴人，自行召集祭祀公業黃三元之派下員會議，更未經上訴人同意即作成解散祭祀公業黃三元之決議，違背民事習慣及法理，應類推適用民法第56條第2項之規定，該次會議中所為解散之決議，自屬無效。

被上訴人黃朝順以不實派下全員決議文件，向彰化縣溪湖鎮公所辦理並獲備查，再以備查文件向地政機關辦理祭祀公業土地變更登記為派下員分別共有，其餘追加被告復於101年8月6日以買賣為原因，將其等名下之系爭土地應有部分移轉登記於被上訴人黃朝順名下，致上訴人權益受損。

而祭祀公業黃三元解散決議既屬無效，依民法第118條規定，其物權移轉亦不生效力，被上訴人黃朝順自應將系爭土地所為之移轉登記予以塗銷。

為此提起本件訴訟，聲明請求：⑴確認祭祀公業黃三元派下員解散公業之決議無效。

⑵確認上訴人對祭祀公業黃三元之派下權存在。

⑶確認被上訴人黃朝順對祭祀公業黃三元之派下權不存在。

⑷被上訴人黃朝順應將系爭土地登記日期為101年8月6日、登記原因買賣之移轉登記予以塗銷。

二、被上訴人黃朝順抗辯：

（一）祭祀公業黃三元所有系爭土地，從日據時代起之土地登記簿謄本均記載管理人為「黃倚」，依常態，祭祀公業之管理人由派下員擔任，可認黃倚及其後裔為祭祀公業黃三元派下員。

故祭祀公業黃三元申報時，陳報之設立人為黃倚之父「黃能」，並以黃倚之後裔且有祭祀祖先之事實者（包括女性，例如派下員黃貴美）列為派下員，即無不當。

依祭祀公業黃三元公業申報時所附之系統表顯示：被上訴人黃朝順之母黃吳快，原為派下員黃達之妻，黃達死亡後，無後嗣，乃依招夫之習慣，招夫婿李天賜入黃家，生三子（李勝平、黃朝順、李松柏），並由屬次男之被上訴人黃朝順承嗣黃家血脈，自有派下權。

又祭祀公業黃三元已於101年6月17日依祭祀公業條例第15條、第45條、第46條及祭祀公業黃三元之規約第7點規定，經全體派下員同意解散，並經派下員同意將祭祀公業之財產出賣予被上訴人黃朝順。

被上訴人黃朝順因信賴已通知所有派下員參與出賣系爭土地之決議，而善意購買系爭土地，符合不動產善意取得之構成要件，而合法取得系爭土地所有權，上訴人請求被上訴人黃朝順塗銷系爭土地移轉登記，為無理由。

（二）上訴人起訴先是主張祭祀公業黃三元為「黃承衛」設立，嗣又改稱為黃三元之五位子女黃承石、黃承殺、黃承衛、黃承夏、黃金門共同設立，其先後主張迥異，顯見其主張之事實是否真實，即有疑義。

又依黃能之謄本記載，黃能之父為「黃梅」，並非上訴人所指之黃承衛，且黃能為長男，並非上訴人所指之次男，則黃象即非黃能之兄。

上訴人所提出之祖譜、公廳牌位照片均屬私文書，被上訴人否認其真正。

而土地台帳是日據時期作為課稅使用，並非記載所有權人，因此台帳上記載之「管理」，應僅為土地之使用者，而作為繳納稅捐之義務人，其上記載「管理」並不足以證明係公業之管理人，是土地台帳上記載有「管理○○○庄黃 衛」等，應不足作為有利於上訴人之認定。

又依常態，親族應聚集成部落而居，系爭土地坐落在「○○○庄」，兩造亦均住居在「○○○庄」，惟上訴人所指之「黃 衛」之住所為「○○○庄」，因此，「黃 衛」應與被上訴人無血源親族關係。

再依被上訴人祖先牌位記載，16世黃能，往上15世黃梅（黃承梅），再往上應為14世黃正，再往上為13世之黃三元，此與上開戶籍謄本記載黃能之父為黃梅相符，並非上訴人主張之「黃能之父為黃承衛」。

而依上訴人所提出祖譜所示，黃三元為「十四世」，與被上訴人祖先牌位上之「十三世」不符，顯見該祖譜記載，與事實不符。

又倘上訴人黃金水係祭祀公業黃三元之派下員，則其對於上開土地基於派下員之身分，本即有潛在部分之所有權，不需向黃勝吉（祭祀公業黃三元申報之派下員之一）購買系爭0000地號土地內之30坪土地及地上物，足見其非祭祀公業黃三元之派下員。

三、追加被告黃勝吉等12人抗辯略謂：上訴人既然主張「解散公業決議無效」，而法律行為之無效，是自始、當然、確定無效，無待乎法院予以判決，是本件派下權之行使，如有無效之原因，自不影響祭祀公業黃三元主體之存在，上訴人對本件派下權行使所生法律效果之爭執，自應以祭祀公業黃三元為被告，非以派下個人為被告，否則既然主張「解散公業決議無效」，卻又承認「祭祀公業黃三元已遭解散」，主體不存在，顯然矛盾；

又解散公業決議之效果，也非僅及於被告黃勝吉等12人，是本件上訴人對被告黃勝吉等人提出追加之訴，於法不合，且減損渠等審級利益，於法亦有未洽。

再者，被告黃勝吉等12人與黃朝順彼此間就系爭土地之買賣，存在自然人之間，要與祭祀公業黃三元無關，被上訴人黃朝順是向分別共有人黃勝吉等12人買受各自土地所有權，並辦理移轉登記完畢，其間買賣契約之債權、物權法律行為，並無得撤銷或無效之原因；

本件相關連之鈞院103年度上字第225號請求確認派下權存在等事件，亦明確判斷黃朝順與各該出賣人間之買賣契約，並無無效之原因。

此外，上訴人又無任何具體積極之舉證，是上訴人追加之訴顯無理由。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。

（二）確認祭祀公業黃三元派下員解散公業之決議無效。

（三）確認上訴人對祭祀公業黃三元之派下權存在。

（四）確認被上訴人黃朝順對祭祀公業黃三元之派下權不存在。

（五）被上訴人黃朝順應將系爭土地登記日期為101年8月6日、登記原因買賣之移轉登記予以塗銷。

（六）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人黃朝順答辯聲明：上訴人之上訴駁回。

追加被告黃勝吉等12人答辯聲明：（一）上訴人追加之訴駁回。

（二）追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

肆、得心證之理由：

一、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴(最高法院52年台上字第1922號判例可資參照)。

查，本件上訴人主張上訴人為祭祀公業黃三元之派下員，被上訴人黃朝順非祭祀公業黃三元之派下員乙節，既為被上訴人所否認；

且上訴人主張被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人所為解散祭祀公業黃三元之決議，未經派下員全體同意，應屬無效，其等處分祭祀公業黃三元名下財產所得，並未分配予上訴人，其在私法上之地位顯有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之。

被上訴人黃朝順雖抗辯祭祀公業黃三元已經全體派下員決議解散而不存在，祭祀公業之土地亦由派下員一致同意出賣予被上訴人黃朝順個人所有，故上訴人起訴無確認之實益。

惟祭祀公業黃三元解散之決議是否有效，既同為本件確認訴訟之標的，且上訴人並請求被上訴人黃朝順應將坐落彰化縣溪湖鎮○○○段0000地號、0000-0地號及0000地號等3筆土地，登記日期均為101年8月6日、登記原因「買賣」之移轉登記予以塗銷，則兩造究竟是否為祭祀公業黃三元之派下員，顯然影響兩造及祭祀公業黃三元其他派下員之權益，難謂上訴人起訴無確認利益，合先敘明。

二、上訴人主張祭祀公業黃三元係由享祀人黃三元所生五子：長男黃承石、次男黃承殽、三男黃承衛、四男黃承夏及五男黃金門所共同設立，並推由三男黃承衛擔任祭祀公業黃三元之管理人，上訴人為黃承衛長子黃錦象之曾孫，故為祭祀公業黃三元之派下員等語；

並提出祖先祖譜、他房黃承石祖先牌位及土地台帳資料為證。

被上訴人黃朝順則抗辯祭祀公業黃三元係由被上訴人黃朝順之先祖黃能設立，並為享祀人，嗣由其子黃倚任公業管理人；

且上訴人對於祭祀公業黃三元究係由何人設立，前後陳述不一，其所提出之祖譜、他房黃承石祖先牌位及土地台帳資料，不足為上訴人係祭祀公業黃三元派下員之證明等語。

是本件爭點首為祭祀公業黃三元之設立人為何人？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。

故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。

法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號民事判決要旨參照）。

經查：

（一）依原審勘驗筆錄所載（見原審卷83頁背面）及上訴人所提出他房（大房）黃承石祖先牌位背面翻拍照片所示（見原審卷二第90至95頁、本院卷二第72、73頁），其上記載詔邑堂拾四世祖考諱三元黃二公生於乾隆甲寅年(西元1794元)四月初八日五時，卒於同治丙寅年四月八日，而黃三元為14世，第15世分別記載為黃承石、黃蘊禮、黃蘊固、黃蘊親、黃蘊恭；

與上訴人提出之祖先祖譜（見原審卷一第14頁，另案原審102年員補字第25號他房黃承石子孫訴請確認派下員存在等事件卷一第36頁）記載黃三元之長子名承石字蘊玉，二子名承殽字蘊親，三子名承衛字蘊固，四子名承夏字蘊恭，五子名金門字蘊禮相符。

本院審酌台灣人自古以來非常重視祖先祭祀，祖先牌位乃家中非常重要之物，且祖先牌位乃供後代子孫祭祀，衡諸常情不太可能隨意記載。

再上訴人提出之祖譜，經本院當庭勘驗紙張泛黃、破損，年代久遠，衡情，亦不可能臨訟所偽造，參酌前揭最高法院判決要旨，本院認上訴人提出之祖譜及他房即大房祖先公廳牌位翻拍之照片，雖為私文書，但記載詳盡，應可採信。

（二）再依上訴人提出之系爭三筆土地日據時期之土地台帳資料（見原審卷一第11至13頁）及彰化縣溪湖地政事務所102年1月29日溪地一字第0000000000號函所檢附之系爭三筆日據時期之土地台帳資料（見原審卷一第264、269、272頁），第一欄記載所有人為祭祀公業黃三元，第二欄記載管理人為「黃 衛」。

本院審酌土地台帳係以毛筆記載，古時之人書寫時，筆順難免未按照正確筆畫書寫，正如同土地台帳上記載「黃倚」部分，該「倚」字亦係記載左邊1個人，右邊上面為一個「立」，亦非一個「大」字，惟兩造仍認該字為「倚」字，堪認上開土地台帳資料所記載之「 」字即是「承」字。

再查，依被上訴人黃朝順向彰化縣溪湖鎮公所申報之派下全員系統表所載（見原審卷一第67頁），黃倚之父親為黃能，而黃倚生於民國前34年（西元1878年）10月10日，黃能生於安政3年（西元1856年）；

而其提出之戶籍謄本記載黃能之父親為黃梅，黃梅出生日期不詳，惟於明治四年（西元1871年）11月29日死亡，黃能為黃梅之長男，黃能為安政3年（西元1856年生）（見原審卷一第171頁），故黃梅至少為西元1856年以前出生，以古代人早婚情形普遍，約略可再往前推算約10幾年至2、30年間即大約1820幾年至1840年間出生。

又依前揭他房黃承石祖先牌位記載黃三元生於乾隆甲寅年(即西元1794年)4月初8，卒於同治丙寅年(即西元1866年)11月30日，故黃梅為黃三元之下一輩即兒子之可能性很高。

再被上訴人黃朝順亦自承黃能為16世，黃梅為15世，而從他房黃承石上開祖先牌位記載15世黃蘊固之配偶為「許氏慈儉，生於道光癸已年二月十一日已時，卒於咸豐庚申年六月十七日已時」，此與被上訴人黃朝順於另案他房黃承石子孫訴請確認派下員存在等事件於103年1月15日陳報狀所提出公廳內祖先牌位照片（見原審102年度訴字第715號卷第114至119頁，此與本件原審102年4月22日勘驗彰化縣溪湖鎮○○里○○路○○巷00號公廳牌位之筆錄及翻拍照片所示內容相同，見原審102年4月22日勘驗筆錄，見原審卷一第83頁、89頁），其上記載15世祖考承梅黃公，其右邊配偶部分記載「妣淺娘許氏，生道光癸已(以下空白)，卒(以下空白)六月十七日(以下空白)」相符【至被上訴人黃朝順於本院審理時於103年5月1日民事答辯狀（二）提出其所稱祠堂祖先牌位僅有一頁，且其上關於15世祖考承梅黃公配偶「妣淺娘許氏」卒於六月 七日之記載（見本院卷一第137頁），與其於另案所提出之祖先牌位及○○巷00號公廳牌位之記載不符，顯有意省略及不實之情形，本院自不採信】。

故黃承梅及黃承衛均係15世，且配偶均姓許，配偶均生於道光癸已年，均死於6月17日，此種巧合性未免過高。

再被上訴人於上開另案所提出公廳內祖先牌位記載第15世僅有黃承梅一人，第16世有龍象、龍虎、龍能，而依上訴人提出之祖譜資料，第15世承衛字蘊固，生有三子，長子錦象，二子錦龍，三子錦虎，而古代人除正式名稱外，尚有字或號，是從黃承梅及黃承衛之配偶及子女資料分析，有相當多之重疊性，本院認黃承梅即黃承衛可能性相當高。

故本院認土地台帳上之「黃 衛」應即為「黃承衛」。

且依上訴人主張黃承衛即黃梅，黃梅生有黃能，黃能再生黃倚，則土地台帳上記載祭祀公業黃三元管理人黃承衛，接下來之管理人為黃承衛之孫子黃倚，尚合乎邏輯及常情。

又他房黃承石公廳內祖先牌位記載黃三元為第14世，且第15世以下之兒子亦均列在祖先牌位上，衡諸常情，祭祀公業黃三元由第15世之兒子共同設立並擔任管理人之可能性最高。

否則15世長男黃承石之後代，應無理由去祭祀旁系祖先即15世黃承殽、黃承衛、黃承夏、黃金門之理。

被上訴人黃朝順雖稱依黃能之戶籍謄本記載，黃能為長男，非上訴人所指之次男，則黃象即非黃能之兄云云；

並提出戶籍謄本為證。

惟查，黃象之出生日期已無戶籍可考，參諸族譜載列，黃承衛娶有許、張二氏媽，故被上訴人所言黃能為長男，亦可能因參雜黃承衛娶二妻之事實，致戶政記載有所出入；

反觀傳統上祖譜即視為血脈之延續，自較官方記載更貼切於既存事實。

惟不論黃能與黃象，何者為兄長，均無礙本院關於其等均為黃承衛之子之認定。

又被上訴人於另案提出之祖先牌位記載較長房黃承石祖先牌位記載為簡略，其上黃三元部分雖記載13世，此與長房黃承石祖先牌位記載不符，惟本院認上訴人提出之長房祖先牌位記載黃三元為14世，此部分尚有上訴人提出之祖譜為佐證，而被上訴人提出之祖先牌位記載，並無其他資料可證明黃三元為13世，再參酌上情，本院認上訴人主張黃三元為14世，應較可採。

綜上，本院認上訴人主張祭祀公業黃三元由其兒子即第15世黃承石、黃蘊禮(黃金門)、黃蘊固(黃承衛)、黃蘊親(黃承殽)、黃蘊恭(黃承夏)等人共同設立乙節，為可採信。

（三）被上訴人雖抗辯系爭公業之全名為祭祀公業黃三元，設立人為黃能，享祀人亦為黃能。

惟查，祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也(見台灣民事習慣調查報告93年版第752頁)，則原則上享祀人應為設立人之祖先；

被上訴人抗辯黃能本身在世時，設立祭祀公業並且祭祀自己，顯與習慣未合。

況且，若黃能本身為享祀人，則祭祀公業之名稱應取為祭祀公業黃能，豈會取名為祭祀公業黃三元？此外，若黃能本身為享祀人，依被上訴人向溪湖鎮公所申報之派下全員系統表，黃能為第16世，第17世為黃倚、黃坃、黃楓、黃算、黃蘭、黃自備等人，則土地台帳上所記載之「黃 衛」為管理人，又從何而來？另依彰化縣溪湖鄉公所函覆之被上訴人所申報之祭祀公業黃三元沿革，其上記載被上訴人之曾祖黃能設立江夏堂，並由長男黃倚任管理人等語；

惟查，設若祭祀公業黃三元係由黃能所設立，則黃能在世時，黃倚尚非派下員，自無可能擔任祭祀公業黃三元之管理人？本院認被上訴人黃朝順所申報之祭祀公業黃三元沿革尚有所不實，故被上訴人黃朝順抗辯其曾祖父黃能為設立人且為享祀人，與常情有違，尚不足採。

（四）被上訴人黃朝順雖又抗辯：台灣土地台帳之製作係自明治31年開始，迄明治37年建置完成，而黃梅（即上訴人所指之黃承衛）既係歿於土地台帳設置前30年之明治4年，則土地調查時，不可能是土地之「管理」者，其姓名亦不會出現在死後30年之土地台帳上？所以台帳之「黃 衛」應非「黃承衛」等語。

惟查，土地台帳當時既係為土地調查，當然盡可能就土地之來龍去脈調查清楚，故不能排除係就當時現存之人為訪查，往前回溯記載土地最早之所有權人為何人，接下來之管理人為何人及目前之管理人為何人，從而不能以土地台帳調查當時，黃梅已死亡，即認土地台帳上記載之「黃 衛」應非「黃承衛」。

被上訴人又抗辯從土地台帳上面看，「黃 衛」，只是管理，並非管理人云云；

惟被上訴人既然主張黃倚是管理人，而土地台帳上面記載黃倚是「管理變更」，當然是「管理人變更」之意思，其此部分抗辯顯不足採。

被上訴人又辯：依常態，親族應聚集成部落而居，本件系爭土地坐落在「○○○庄」，而上訴人所指之「黃 衛」之住所土地台帳記載為「○○○庄」；

因此，「黃 衛」是否與被上訴人有血源親族關係，即非無疑云云。

惟查，古代雖親族常聚集成部落而居，惟仍有例外，例如自己置產他居，故被上訴人尚難據此主張「黃 衛」非黃三元親族。

被上訴人另辯稱：土地台帳是日據時期作為課稅使用，而不是記載所有權人，因此台帳上記載之「管理」，應僅能證明土地之使用，並作繳納稅捐之義務人，並不足以證明該人就是土地所有權人云云。

惟上開土地台帳亦屬公文書，且其上記載系爭3筆土地之所有權人為祭祀公業黃三元，第一屆管理人為黃承衛，第二屆管理人為黃倚，被上訴人不否認系爭3筆土地之所有權人為祭祀公業黃三元，亦不否認黃倚為管理人，且日據時期之土地謄本亦記載系爭3筆土地之所有權人為祭祀公業黃三元，黃倚為管理人，足見上開土地台帳之記載應屬真實。

被上訴人肯認土地台帳關於土地所有權人及黃倚為管理人之記載，卻否認管理人為黃承衛之記載，實不足取。

（五）按祭祀公業係以設立人及其繼承人為派下，本件祭祀公業黃三元係由其兒子即第15世黃承石、黃蘊禮(黃金門)、黃蘊固(黃承衛)、黃蘊親(黃承殽)、黃蘊恭(黃承夏)等人共同設立，已如上述。

而上訴人主張其為黃承衛長子黃錦象（16世）之次男黃根（17世）之次男黃獻（18世）之子，亦即為黃承衛長子黃錦象之曾孫等情，業據其提出所述相符之祖譜、他房黃承石（即黃三元長子）祖先牌位照片、繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審卷一第14至26頁）。

再依卷附土地台帳資料及土地登記謄本記載，系爭公業名下之3筆土地於日據時期分別為○○○72、75、76番地，依上訴人所提出之戶籍謄本，上訴人之祖先即16世黃象之長男黃謀設籍在○○○75番地、次男黃根（即上訴人之祖父）及其以下子孫均長期設籍在○○○72番地（見原審卷第17至20頁），本件上訴人黃中島目前仍住居於祭祀公業黃三元土地上，並與公廳所在同一住址。

反觀，被上訴人及追加被告黃勝吉等12人多已未居住在祭祀公業黃三元所有系爭土地上，被上訴人黃朝順雖於90年2月12日遷入公廳旁之○○巷00號，惟實際並未居住在該址，此有本院於103年11月14日履勘現場時，該處之鐵窗架上塞有寄給被上訴人黃朝順之各金融機關、監理站、產物保險公司之郵務通知書，此有被上訴人黃朝順戶籍資料、勘驗筆錄及照片可參（見原審卷一第193、195頁，本院卷二第57頁背面、69至71頁）。

又被上訴人黃朝順係黃承衛（即黃承梅亦即黃梅）之子黃能（16世）之長男黃倚（17世）之長男黃達（18世）配偶黃吳快，為使黃達有所繼嗣而招夫所生之子（詳如後述）。

上訴人與被上訴人既同為設立人黃承衛之後代男系子孫，且所祭祀之祖先牌位均同位於彰化縣溪湖鎮○○里○○路○○巷00號之公廳（原審102年4月22日勘驗筆錄，見原審卷二第83、85至89頁；

本院103年11月14日勘驗筆錄，見本院卷二第58頁），再依兩造所共同祭祀之祖先牌位記載，上訴人之祖先即16世黃象（即黃龍象）、17世黃根、18世黃獻（即上訴人之父），與被上訴人黃朝順之18世祖黃達均同列名其上（見原審卷二第85頁）。

是上訴人主張其為祭祀公業黃三元之派下員，應屬可採。

上訴人起訴雖先主張祭祀公業黃三元為黃承衛設立，嗣改稱為黃三元之五位兒子黃承石、黃承殺、黃承衛、黃承夏、黃金門共同設立，惟均不影響其為設立人之一黃承衛後代男系子孫之事實。

又上訴人黃金水縱曾向追加被告黃勝吉購買祭祀公業黃三元所有系爭0000地號內部分土地及地上物，亦不影響其為祭祀公業黃三元派下員之事實。

至被上訴人向公所所作之派下員申報，僅有形式審查之效力，並無實質上確定私權之效力，當事人若有爭執，仍得向法院起訴確認，事屬當然。

從而上訴人訴請確認其對祭祀公業黃三元之派下權存在，為有理由，應予准許。

三、上訴人主張被上訴人黃朝順乃黃吳快及李天賜之子，而黃吳快為黃達（18世）之配偶，渠等並無子嗣，黃吳快本身無派下員之資格，故黃吳快其後招贅李天賜及其等所生之被上訴人黃朝順，對祭祀公業黃三元自無派下權存在等語。

被上訴人黃朝順則抗辯其母黃吳快，原為派下員黃達之妻，黃達死亡後，無後嗣，乃依招夫之習慣，招夫婿李天賜入黃家，生三子（李勝平、黃朝順、李松柏），由屬次男之被上訴人黃朝順承嗣黃家血脈，自有派下權等語。

按祭祀公業條例第4條規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員3分之2以上書面同意。

經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。

次按民事，法律所未規定者，依習慣；

無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。

查有關祭祀公業及派下員之規定，民法並無規定，則依前關民法第1條規定，自應依習慣認定之。

又招夫婚姻為招入婚之一，指男進女家之婚姻而言。

招夫與招婿之相異，在於女當事人是否家女一點；

家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎接後夫者招夫。

現行民法均稱之為贅夫。

招夫之由來甚遠，在台灣，依習慣毫不違反公序良俗。

而招家缺少男子孫，因而招夫以求男子孫，以冀祭祀及家業有人承繼，在台灣民事習慣稱之為「招夫生子」，顧名思義，係招夫生子，以備繼嗣。

招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係（尤其血親關係）乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣上乃是『還孫』，係採取女性之血親關係（就招家方面而言，由於女子傳孫，就子女方面而言，由母系繼祖）…歸屬於招家之子女，則繼承母系，稱母姓而繼承其尊長權及家產之權利。

故依台灣習慣，寡婦得招夫而追立所生男子為亡夫之繼承人。

而招夫婚姻其所生子女之歸屬，通常應以招婚字內予以約定，如不以求繼嗣為目的，且於招婚字內無特約時，其所生子女，慣例上，歸屬於招夫，至子女之歸屬，其分配方法，依習慣，先由長子繼承招家為原則（見93年版台灣民事習慣調查報告第124、125、130、131頁）。

另上開民事習慣調查報告第412頁以下又記載「通常以所生次男歸招家，亦有將長男分與招家，或與招家分子女之例」，惟本院認究係長男或次男歸招家，均應以實際情形認定。

查，依被上訴人黃朝順提出之戶籍謄本及繼承系統表所示，黃吳快與李天賜生有長子李勝平及被上訴人黃朝順，三男李松桔出生後不久即死亡，李勝平既姓父姓，被上訴人黃朝順姓母姓，應可認係由被上訴人黃朝順繼承招家財產。

稽諸黃達早於其父黃倚死亡，而黃倚32年11月6日死亡時，被上訴人黃朝順尚未出生，無法相續戶主之權，故尚難以此認為被上訴人黃朝順未繼承招家之派下權。

足見黃吳快確係為使黃達有所繼嗣而招夫生子，被上訴人黃朝順亦非單純僅為繼承黃吳快之血脈與家業，當可認定。

故上訴人訴請確認被上訴人黃朝順對系爭公業之派下權不存在，為無理由，應予駁回。

四、上訴人主張被上訴人黃朝順以不實之派下全員系統表及派下全員名冊等，杜撰虛構之沿革，向彰化縣溪湖鎮公所申報登記，且未將上訴人等人申報為派下員，且未通知上訴人，即自行於101年6月17日召集祭祀公業黃三元之派下員會議，未經上訴人同意即作成解散祭祀公業黃三元之決議，故該次會議中所為解散之決議，自屬無效等語，有彰化縣溪湖鎮公所101年11月9日函覆原審有關祭祀公業黃三元派下員名冊、沿革、系統表、不動產清冊、推舉書為證（見原審卷第45至67頁），並有被上訴人黃朝順提出之祭祀公業黃三元解散同意書附卷可參（見原審卷一第157頁）。

而依被上訴人黃朝順申報之派下員名冊、沿革、系統表，祭祀公業黃三元之派下員僅13人即被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人，顯未將上訴人等人列入。

又依上訴人所提出之繼承系統表，設立人黃承石、黃蘊禮(黃金門)、黃蘊固(黃承衛)、黃蘊親(黃承殽)、黃蘊恭(黃承夏)等人尚有眾多其他派下，亦非僅起訴之上訴人；

其中設立人黃承石、黃金門之後代男系子孫黃文章、黃鴻明、黃堂軒、黃堂修、黃清村、黃三居、黃文村、黃春生、黃勢凱等人，亦對被上訴人提起確認對祭祀公業黃三元之派下權存在，並經原審102年度訴字第715號、本院103年度上字第225號民事判決確認其等對祭祀公業黃三元派下權存在確定在案，此有上開民事判決附卷可參（見本院卷一第84至117頁，本院卷二第88至95頁）。

按祭祀公業條例第21條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人」故未為法人登記之祭祀公業自無適用或準用祭祀公業條例第三、四章對祭祀公業法人所為規定，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定即明（最高法院103年度台上字第1818號判決參照）。

本件祭祀公業黃三元並未辦理法人登記，為兩造所不爭執，即無祭祀公業條例第四章第33條關於祭祀公業法人派下員決議之適用。

又祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之財產，未為法人登記之祭祀公業，為祀產之總稱。

再按祭祀公業派下員大會解散公業之決議，與土地法第34條之1第1項所謂共有土地之處分情形不同，乃在議決祭祀公業之存廢，並非處分公業之業產；

故解散祭祀公業除該祭祀公業之規約有特別規定外，參酌臺灣民事習慣調查報告，應經全體派下員之同意，其解散之決議始生效力，並不適用上開法條項多數決之規定(最高法院85年度台上字第1947號民事裁判要旨參照)。

則依被上訴人所提出101年6月17日祭祀公業黃三元派下現員，決議解散祭祀公業黃三元名下3筆土地之同意書，同意者僅被上訴人所申報之派下員13人（即被上訴人及追加被告黃勝吉等12人），未含上訴人及前揭另案已確認為派下員之黃文章等8人。

被上訴人召開派下員大會時，既未合法通知上訴人及其他派下員參加，且上開解散之決議未經上訴人及其他派下員同意，依上說明，上開解散之決議自不生效力。

從而，上訴人對已申報並參與解散決議之祭祀公業黃三元派下現員全體即被上訴人及追加被告黃勝吉等12人請求確認祭祀公業黃三元派下員解散公業之決議無效，為有理由。

五、上訴人主張：祭祀公業黃三元解散決議既屬無效，依民法第118條規定，其物權移轉亦不生效力，被上訴人黃朝順自應將系爭土地所為之移轉登記予以塗銷等語。

被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人則抗辯：被告黃勝吉等12人與黃朝順彼此間就系爭土地之買賣，存在自然人之間，要與祭祀公業黃三元無關；

且被上訴人黃朝順，是向分別共有人黃勝吉等12人買受各自土地所有權，並辦理移轉登記完畢，其間買賣契約的債權、物權法律行為，並無得撤銷或無效之原因等語。

（一）按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。

是無權處分並非當然且確定不生效力，乃效力未定。

系爭祭祀公業黃三元解散之決議既屬無效，被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人，向地政機關辦理祭祀公業土地變更，並將原屬祭祀公業黃三元所有坐落彰化縣溪湖鎮○○○段0000、0000-0、0000地號等3筆土地登記為派下員分別共有之行為即屬無權處分，依民法第118條第1項規定在未經有權利人之承認即祭祀公業黃三元全體派下員之承認前本不生效力，且上訴人既已起訴請求確認祭祀公業黃三元解散決議無效，並請求被上訴人黃朝順塗銷土地移轉登記，亦等同不承認被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人處分祭祀公業土地之行為，則被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人，向地政機關辦理祭祀公業土地變更，並將原屬祭祀公業黃三元所有坐落彰化縣溪湖鎮系爭3筆土地登記為派下員分別共有之行為，應屬無效。

又被上訴人黃朝順嗣後雖與追加被告黃勝吉等12人，於101年8月6日以買賣為原因，將上開3筆土地全數移轉登記於被上訴人黃朝順名下，彼等之買賣契約雖非無效，惟其物權之移轉行為因同屬無權處分，基於前述相同之理由，亦應屬無效。

（二）被上訴人黃朝順雖抗辯其因信賴已通知所有派下員參與出賣系爭土地之決議，而善意購買不動產，符合不動產善意取得系爭土地所有權等語。

惟查，上訴人與被上訴黃朝順人均同為設立人黃承衛之後代男系子孫，且所祭祀之祖先牌位均同位於彰化縣溪湖鎮○○里○○路○○巷00之公廳（見本院103年11月14日勘驗筆錄），上訴人黃中島尚且居住於公廳右側廂房，與公廳同一門牌號碼，且祭祀同一祖先牌位；

被上訴人黃朝順對於上訴人與其係屬同房子孫，焉能謂為不知。

再依彰化縣溪湖鎮公所101年11月9日函覆原審有關祭祀公業黃三元之沿革、派下員名冊、系統表、不動產清冊既推舉書（見原審卷一第45至132頁）及彰化縣溪湖地政事務所103年8月27日溪地一字第0000000000號函所檢附祭祀公業黃三元所有系爭土地於101年7月4日變更登記為共有型態及101年8月6日以買賣為原因移轉登記與被上訴人黃朝順之相關資料（見本院卷一第194至352頁），可知，被上訴人黃朝順先係由追加被告黃勝吉等12人出具推舉書，推舉其為祭祀公業黃三元之申報人並有處理一切之申報權限與行為，經彰化縣溪湖鎮公所於101年3月6日核發祭祀公業黃三元派下全員證明書；

追加被告黃勝吉等12人於101年3月10日出具祭祀公業黃三元管理人書面同意書，推舉被上訴人黃朝順為祭祀公業黃三元之管理人，經彰化縣溪湖鎮公所於101年3月19日同意備查。

被上訴人黃朝順於101年6月17日召開派下員臨時大會，訂定祭祀公業黃三元規約，經彰化縣溪湖鎮公所於101年6月29日同意備查（見原審卷一第90頁）。

惟被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人於101年6月17日即以同意書方式，同意解散祭祀公業黃三元（見本院卷二第210頁），更早於101年6月16日即簽訂不動產買賣契約書，由追加被告黃勝吉等12人依公告現值將其等應有部分出賣與被上訴人黃朝順（見原審卷二第17至52頁不動產買賣契約書），而於同年7月2日向彰化縣溪湖地政事務所申請辦理系爭土地變更登記為派下員共有型態，追加被告黃勝吉等12人，再於101年8月6日以買賣為原因，將上開3筆土地全數移轉登記於被上訴人黃朝順名下。

依上過程觀之，被上訴人黃朝順為取得祭祀公業黃三元所有系爭土地之所有權，明知並有意將上訴人等其餘派下員排除在外，主導祭祀公業黃三元派下員申報、解散祭祀公業黃三元、變更祭祀公業黃三元所有土地登記型態，再進而以買賣方式取得祭祀公業黃三元所有土地之全部權利。

是被上訴人黃朝順顯非善意第三人，自不受不動產善意受讓之保護，是被上訴人黃朝順此部分之抗辯，自不足採。

從而上訴人起訴請求被上訴人黃朝順應將系爭3筆土地，登記日期均為101年8月6日、登記原因「買賣」之移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，上訴人主張祭祀公業黃三元係由其兒子即第15世黃承石、黃蘊禮(黃金門)、黃蘊固(黃承衛)、黃蘊親(黃承殽)、黃蘊恭(黃承夏)等人共同設立，被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人未經祭祀公業黃三元全體派下員同意所為解散決議應屬無效，其等所為將祭祀公業黃三元所有系爭土地變更為共有型態，並以買賣為原因移轉登記與被上訴人黃朝順，均屬無權處分，其物權移轉不生效力等情，均可採信。

從而，上訴人請求：⑴確認上訴人對祭祀公業黃三元之派下權存在，⑵確認祭祀公業黃三元派下員解散公業之決議無效，⑶被上訴人黃朝順應將系爭土地登記日期為101年8月6日、登記原因買賣之移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。

至於上訴人請求確認被上訴人黃朝順對祭祀公業黃三元之派下權不存在，為無理由，應予駁回。

原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人黃朝順及追加被告黃勝吉等12人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王麗英

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日