臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,128,20140528,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第128號
上 訴 人 劉素珍
訴訟代理人 黃文皇律師
被 上 訴人 蘇陳招治
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年1月10日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2215號第一審判決提起上訴，本院於103年5月14日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造主張

一、上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段000○0地號、面積136.53平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上290建號即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號建物（下稱系爭房地），本係訴外人林昭慶所有，因林昭慶積欠上訴人借款，乃於民國98年4月24日將系爭房地轉讓予上訴人，並已辦妥所有權移轉登記。

而林昭慶將系爭房地轉讓予上訴人之前，曾於97年2月間向被上訴人借款新臺幣（下同）100萬元，並提供系爭房地設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。

因被上訴人借款予林昭慶已預扣利息15萬元，亦即林昭慶僅實拿85萬元；

且林昭慶自97年2月起每月均清償3萬元予被上訴人，總計林昭慶已清償被上訴人141萬元。

則林昭慶既已將系爭房地第二順位抵押權所擔保之借款債務清償完畢，被上訴人竟仍向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並據以對上訴人所有之系爭房地聲請強制執行（原法院102年度司執寅字第94316號執行事件），於法自有未合。

㈡又系爭房地第二順位抵押權所擔保之借款債權，係存在於訴外人洪興富與林昭慶之妻陳素英之間。

按本件實係陳素英透過洪興富所經營地下錢莊刊登之廣告，聯繫洪興富借款，有洪興富刊登之夾報廣告單可證。

於借款過程中，林昭慶與被上訴人並未出面，林昭慶亦不知有該借貸關係，被上訴人則僅係洪興富之金主，此見清償借款之匯款單均由陳素英匯款即明。

故被上訴人並非本件借款貸與人，林昭慶亦非本件借款借用人，被上訴人自不得主張本件借款權利。

退步言，倘法院認被上訴人為本件抵押借款權利人，則上訴人否認林昭慶有收受100萬元借款，參照最高法院69年台上字第3546號判例意旨，關於交付借款之事實，自應由被上訴人負舉證責任。

且縱認陳素英曾收受借款，陳素英亦僅收受85萬元，是本件借款本金應僅為85萬元。

㈢再按約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權，民法第205條定有明文。

又債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206條亦有明文。

本件縱認林昭慶與被上訴人為系爭借款契約當事人，依上述，借款本金最多亦僅85萬元，則逾該部分抵押借款之債權自不存在。

次參最高法院41年台上字第807號判例意旨，民法第323條所謂應先抵充之利息，係指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。

本件除被上訴人自承林昭慶業已清償45萬元外，另業已交付18萬元支票予被上訴人用以清償借款；

則其清償金額超過週年利率20%部分，即應抵充本金，已抵充借款本金之部分，被上訴人即無請求權。

㈣綜上所陳，本件抵押借款債權100萬元並不存在，縱認存在，亦經清償完畢，則從屬於債權之系爭房地抵押權亦歸於消滅。

上訴人自得依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，並得基於所有權人之權能，請求被上訴人塗銷系爭房地抵押權登記。

又縱認不能證明全部借款業已清償，亦應就業已清償及被上訴人實際僅交付85萬元部分為上訴人勝訴之判決，原審竟駁回上訴人全部之訴，顯有違誤。

爰於原審聲明：⒈被上訴人不得持原法院102年度司拍字第234號債權憑證對上訴人為強制執行；

⒉原法院102年度司執寅字第94316號強制執行程序應予撤銷；

⒊請求確認被上訴人就系爭房地抵押權之抵押債權不存在；

⒋被上訴人應塗銷前項抵押權登記。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人於97年2月間借貸林昭慶100萬元，預扣三個月利息共9萬元，實際交付林昭慶之金額為91萬元，以上合計100萬元，上情除被上訴人自認外，並有林昭慶於97年2月7日所簽發之面額100萬元本票為證。

另證人洪興富亦於原審到庭證稱被上訴人交付之金額為91萬元等語；

至證人洪興富向林昭慶所收取之服務費2萬元，乃該二人之約定，與本件借貸之金額無涉。

此外，依上訴人與林昭慶於98年3月26日所簽立協議書第一條，係由林昭慶積欠被上訴人之系爭100萬元抵押債務與上訴人應給付林昭慶之100萬元房地買賣價金，二者互為抵銷。

換言之，上訴人承擔之系爭抵押債務金額應為100萬元，至為明顯。

㈡上訴人主張林昭慶業已清償被上訴人系爭房地抵押債務141萬元，依民事訴訟法第277條規定，自應就上開積極事實負舉證責任。

事實上，林昭慶並無清償被上訴人系爭抵押債務141萬元，此由前揭上訴人與林昭慶於98年3月26日所簽訂之協議書第一條約定由上訴人承擔系爭100萬元抵押債務即可知。

倘林昭慶業已清償系爭100萬元抵押債務，林昭慶與上訴人焉有可能再為前述承擔債務之約定。

況上訴人承擔系爭抵押債務之代價為林昭慶將其所有系爭房地折價100萬元轉讓予上訴人，苟林昭慶確已清償系爭抵押債務，則林昭慶焉有可能同意將系爭房地折價100萬元轉讓予上訴人。

由此以觀，上訴人主張林昭慶業已清償被上訴人系爭100萬元抵押債務云云，顯非事實。

又陳素英於101年7月5日所清償者，並非系爭100萬元抵押債務，而係陳素珠、陳素英2人另所積欠訴外人魏澤新之100萬元，事後魏澤新並已塗銷門牌號碼臺中市○○區○○路○段00○00號2樓房地之抵押權登記，上情已經證人魏澤新於原審結證屬實。

況依前揭上訴人與林昭慶於98年3月26日所簽訂之協議書第一條，既已約定由上訴人承擔系爭100萬元抵押債務，則陳素英焉有可能再於101年7月5日清償系爭100萬元抵押債務之理。

㈢另上訴人以被上訴人與林昭慶借貸金額僅為85萬元作為上訴理由，實無實益。

縱被上訴人與林昭慶借貸金額僅為85萬元，惟截至目前為止林昭慶應繳納利息之期間為97年3月至103年3月，以法定最高利息週年利率20%計算，林昭慶應繳73個月之利息總額為1,034,167元（本金85萬元×20%÷12×73＝0000000）。

扣除被上訴人自認林昭慶已繳之利息45萬元，林昭慶尚欠利息584,167元（0000000－450000＝584167）。

是縱以本金85萬元計算，截至103年3月份止，林昭慶所積欠之本息仍為1,434,167元（850000＋584167＝0000000），遠逾系爭抵押權設定之金額100萬元等語，資為抗辯。

並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人不得持原法院102年度司拍字第234號債權憑證對上訴人為強制執行；

㈢原法院102年度司執寅字第94316號強制執行程序應予撤銷；

㈣請求確認被上訴人就系爭房地抵押權之抵押債權不存在；

㈤被上訴人應塗銷前項抵押權登記。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠林昭慶於97年2月間，透過洪興富向被上訴人借款100萬元，約定利息為每月3萬元，林昭慶並提供系爭房地於97年2月5日為被上訴人設定第二順位，擔保債權總金額100萬元之普通抵押權。

㈡嗣因林昭慶另積欠上訴人借款，乃於98年3月26日與上訴人約定，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，以抵償部分債務。

雙方已於98年4月24日辦妥系爭房地之所有權移轉登記完畢。

㈢兩造對他造所提出證據之形式上真正，均不爭執。

二、兩造爭執之事項： ㈠上訴人主張被上訴人僅交付林昭慶85萬元借款（100萬元預扣9萬元利息及6萬元手續費後，僅交付85萬元借款），是否可採？㈡上訴人主張林昭慶已將系爭房地第二順位抵押權所擔保之借款100萬元本息全數清償完畢，故系爭抵押權所擔保之債權已不存在，因而訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷、被上訴人不得持原法院102年度司拍字第234號民事裁定對上訴人為強制執行、原法院102年度司執寅字第94316號強制執行程序應予撤銷，是否有理由？

肆、本院得心證之理由

一、林昭慶於97年2月間，透過洪興富向被上訴人借款100萬元，約定利息為每月3萬元，林昭慶並提供系爭房地於97年2月5日為被上訴人設定第二順位，擔保債權總金額100萬元之普通抵押權。

嗣因林昭慶另積欠上訴人借款，乃於98年3月26日與上訴人約定，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，以抵償部分債務，雙方已於98年4月24日辦妥系爭房地所有權移轉登記完畢等情，有系爭房地之土地、建物登記第二類謄本及抵押權設定契約書、林昭慶簽發之本票、上訴人與林昭慶簽訂之協議書等影本各1份在卷可稽（見原審卷第10至13頁、第25至26頁、第7頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第90頁反面），自堪信為真實。

二、惟上訴人主張被上訴人僅交付借款85萬元予林昭慶；且林昭慶已將系爭抵押權所擔保之借款100萬元本息全數清償完畢，故系爭抵押權所擔保之債權已不存在等節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件首應審究者，厥為被上訴人交付林昭慶之借款為若干？次應審究者，為林昭慶是否已將系爭抵押權所擔保之借款100萬元本息全數清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在？分別說明如下：㈠被上訴人實際交付林昭慶之借款為91萬元：按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）。

本件上訴人主張林昭慶固向被上訴人借款100萬元，惟被上訴人預扣9萬元利息及6萬元手續費後，僅交付林昭慶85萬元借款，故林昭慶對被上訴人之借款本金僅為85萬元等語；

而被上訴人僅對其於借款當時有先預扣三個月利息共9萬元，實際交付林昭慶之金額為91萬元乙節，並不爭執，然辯稱：洪興富向林昭慶所收取之服務費，乃該二人之約定，與本件借貸之金額無涉等語。

再者，證人即本件借款之仲介人洪興富於原審結證稱：伊有介紹林昭慶向蘇陳招治借款100萬元，每月利息3萬元，蘇陳招治乃透過伊交付91萬元現金給林昭慶，差額的9萬元，是預扣3個月利息；

伊的服務費是向林昭慶收取2萬元，並未向蘇陳招治收取等語（見原審卷第64頁反面至第65頁）。

衡以證人洪興富僅係借款之仲介人，目的在從中賺取服務費，與兩造及林昭慶並無特殊利害關係，是其證詞應堪採信。

準此，被上訴人既僅交付91萬元現金給林昭慶，則林昭慶對被上訴人之借款本金為91萬元，洵堪認定。

至上訴人另聲請訊問證人陳素英，以證明林昭慶僅收受借款本金85萬元乙節，然證人洪興富既已具結證述如前，且證人陳素英乃林昭慶之妻，與本件容有利害關係，其證述難免偏頗，應無訊問之必要。

㈡上訴人並未舉證證明林昭慶已將對被上訴人之借款本息全數清償完畢，故系爭房地第二順位抵押權所擔保之債權仍屬存在：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

債權人就權利存在之一般要件事實，固應負主張及舉證責任，惟如係權利障礙、消滅及排除之特別要件事實，則應由債務人負抗辯及舉證之責任，此為舉證責任分配原則之當然解釋。

準此，倘借款債權人已就其借款權利成立之一般要件事實舉證證明屬實，債務人如抗辯其借款業已全數清償完畢，因該等事項係屬權利消滅之特別要件事實，債務人自應就其抗辯之事實，負證明之責。

本件上訴人固主張林昭慶對被上訴人之借款本息已全數清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已不存在云云，惟為被上訴人所否認，則依前開說明，自應由上訴人就林昭慶對被上訴人之借款本息已全數清償完畢之事實，舉證證明之。

而上訴人就此僅提出其自行製作之「林昭慶清償債務明細表」1紙為證（見原審卷第52頁），上開「林昭慶清償債務明細表」已為被上訴人所否認，此外上訴人復未能舉證證明林昭慶業已將對被上訴人之借款本息全數清償完畢，是上訴人此部分主張，自非可採。

⒉其次，上訴人固提出林昭慶之妻陳素英於101年2月15日、101年3月20日各存入洪興富帳戶3萬元之存款憑條，及於101年7月5日存入洪興富帳戶100萬元之存款憑條（見原審卷第53至55頁），作為林昭慶清償被上訴人借款本息之證明；

惟已為被上訴人所否認。

據查，依上訴人所提出其與林昭慶於98年3月26日所簽立協議書第一條記載，雙方約定林昭慶將系爭房地全部移轉予上訴人，以抵付林昭慶對上訴人所負之310萬元借款，並說明雙方議定系爭房地之價格為700萬元，於扣除林昭慶前向台中商業銀行之借款餘額290萬元（即系爭房地所設定之第一順位抵押權所擔保之債務），及向蘇陳招治之借款100萬元（即系爭房地所設定之第二順位抵押權所擔保之債務）後，餘額即為310萬元等語（見原審卷第7至8頁）。

其後，林昭慶與上訴人已於98年4月24日辦妥系爭房地之所有權移轉登記完畢。

顯見林昭慶與上訴人於98年3月26日議定系爭房地之轉讓時，係以林昭慶積欠被上訴人之系爭100萬元抵押債務與上訴人應給付林昭慶之100萬元房地買賣價金，二者互為抵銷。

是以，林昭慶於98年3月26日將系爭房地轉讓予上訴人時，既已自700萬元價金扣除系爭房地所設定之第二順位抵押權所擔保之債務即林昭慶所欠被上訴人之借款，則林昭慶之妻陳素英自無可能再於101年2月15日、101年3月20日各存入洪興富帳戶3萬元，用以清償系爭借款之利息，另於101年7月5日存入洪興富帳戶100萬元，用以清償系爭借款之本金。

況且林昭慶之妻陳素英於101年7月5日存入洪興富帳戶之100萬元，係用以清償陳素英對魏澤新之100萬元借款，此業據證人洪興富於原審結證稱：是陳素英來找伊說要借款100萬元，伊才介紹魏澤新給陳素英；

陳素英於101年7月5日匯款100萬元到伊帳戶，還特地打電話告訴伊該筆匯款是要還魏澤新的錢，要伊將魏澤新對陳素珠的房地抵押權塗銷等語（見原審卷第65頁反面、第66頁）；

且證人魏澤新亦於原審結證稱：伊知道向伊借款的人姓陳，借款人是透過洪興富來跟伊借錢，該陳姓之人借貸的100萬元已經清償了；

是借款人匯款到洪興富帳戶，再由洪興富將清償的款項拿給伊等語（見原審卷第67頁），並有陳素珠提供房地為魏澤新設定抵押權之抵押權設定契約書、土地、建物登記第一類謄本，及魏澤新塗銷上開房地抵押權之異動索引在卷可參（見原審卷第36至43頁）。

又上訴人固於原審主張林昭慶之妻陳素英於101年7月5日以現金存入洪興富帳戶之100萬元，係用以清償本件林昭慶對被上訴人之借款100萬元云云；

惟於本院審理時已表示不再為該主張（見本院卷第22頁反面）。

是以，陳素英於101年7月5日存入洪興富帳戶之100萬元，係用以清償陳素英對魏澤新之100萬元借款，而非用係清償本件林昭慶對被上訴人之借款100萬元甚明。

⒊再者，本件林昭慶與被上訴人固約定借款100萬元，每月利息3萬元，換算週年利率為36%，已超過週年利率20%，依民法第205條規定，被上訴人對於超過部分之利息並無請求權。

而本件縱以週年利率20%計算林昭慶對被上訴人之借款利息，則自設定系爭抵押權之97年2月5日起算至本院103年5月14日言詞辯論終結止，林昭慶至少應給付六年之利息共計1,092,000元（計算式：借款本金91萬元×20%×6年＝1,092,000元），扣除被上訴人自認林昭慶已給付之利息45萬元，有被上訴人自行製作之「林昭慶支付利息明細表」可憑（見原審卷第34頁），則林昭慶就借款利息仍有642,000元未予清償（計算式：1,092,000－450,000＝642,000），加計本金91萬元，則林昭慶尚欠被上訴人本息1,552,000元（計算式：910,000＋642,000＝1,552,000）。

縱使再扣除上訴人於上訴後始主張其另有交付18萬元支票予被上訴人用以清償借款之金額，則林昭慶積欠被上訴人之本息仍高達1,372,000元（計算式：1,552,000－180,000＝1,372,000）。

益徵上訴人主張林昭慶對被上訴人之借款本息已全數清償完畢云云，實無可採。

⒋上訴人嗣雖主張系爭房地第二順位抵押權所擔保之借款債權，係存在於洪興富與陳素英間，借款過程中林昭慶與被上訴人並未出面，林昭慶亦不知有該筆借貸，故被上訴人並非本件借款貸與人，林昭慶亦非本件借款借用人，被上訴人自不得主張本件借款權利云云。

惟查，上訴人於起訴狀已載明林昭慶於97年2月間持系爭房地向被上訴人借款100萬元，並設定第二順位抵押權予被上訴人（見原審卷第2頁）；

另於原審會同兩造整理並簡化爭點時，對於林昭慶於97年2月間，透過洪興富向被上訴人借款100萬元，約定利息為每月3萬元，林昭慶並提供系爭房地於97年2月5日為被上訴人設定第二順位，擔保債權總金額100萬元之普通抵押權一節，亦表示不予爭執（見原審卷第90頁反面）。

況觀諸系爭房地之登記謄本所示，系爭抵押權係記載「權利人：蘇陳招治」、「債務人：林昭慶」（見原審卷第10頁正、反面），足見系爭房地第二順位抵押權所擔保之借款關係，係存在於林昭慶與被上訴人間。

上訴人嗣後變異其詞而為上開主張，難予憑信。

三、綜上所述，上訴人既無法舉證證明林昭慶已將其對被上訴人之借款本息全數清償完畢，則系爭房地第二順位抵押權所擔保之債權仍屬存在。

從而，上訴人依強制執行法第14條第2項規定及基於所有權人之權能，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷、被上訴人不得持原法院102年度司拍字第234號民事裁定對上訴人為強制執行、原法院102年度司執寅字第94316號強制執行程序應予撤銷，均屬無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日